万字梳理私募基金清算系列问题（概念、清算事由、清算流程、强制清算、是否保留市场登记载体、其他退出方式等实务问题）.docx

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1、万字梳理私募基金清算系列问题（概念、清算事由、清算流程、强制清算、是否保留市场登记载体、其他退出方式等实务问题）前言私募基金（以下简称“私募基金或基金）清算是私募基金投资人取回基金剩余财产并实现退出的最后环节，随着近年来市场上部分基金逐渐进入退出期或清算期而受到基金参与各方的关注。实践中私募基金清算往往面临着诸多实务问题，一方面基金清算流程中涉及多个环节并向多个监管部门履行相关相应流程，另一方面基金清算需要众多主体参与和配合，可能出现非现金分配或其他诸多原因导致清算出现僵局的情形。我国关于私募基金清算的主:要法律规则主要是组织法层面的规则，私募监管角度的规则与前述法律法规尚有进一步衔接的和兼容

2、的空间，因此在规则适用层面也可能产生新的问题。本文旨在现行法律法规和监管规则的框架下厘清私募基金清算的相关概念和规则，并试图回复若干实务问题以为基金退出提供更多可行的方案。一、概念我国立法和法理上均未对清算”作出概括定义。基于文义理解，清算是针对产品或企业存续期拟将结束时的财产处置方式。组织法（如合伙企业法公司法）规则层面的清算是指市场主体在市场监管管理部门进行登记的载体（本文主要指合伙企业与公司，以下简称“市场登记载体”）解散后，依据相关法律规定成立专门机构清理债权债务并分配剩余财产，最终通过市场监督管理部门注销终止市场主体的程序，私募基金监管层面的清算是指基金对外投资项目的退出、回收资金归

3、集和分配等过程。但是，清算对于市场登记载体和私募基金产品产生的后果是不同的。对于私募基金而言，完成清算流程即意味着私募基金作为中国证券投资基金业协会监管备案的产品不复存在，而对于私募基金的市场登记载体而言，清算仅是市场登记载体人格灭失的步骤之一，其需经过完整的解散、清算与注销三步曲之后方才实现市场登记载体主体灭失，其中清算是解散的后果，注销才是主体灭失的最后一步。鉴于私募基金市场登记载体是私募基金的存续前提，市场登记载体一旦清算注销，私募基金也将不复存在，但私募基金完成清算后市场登记载体并不一定灭失。目前主流的观点并未区分私募基金清算与市场登记载体清算，通常大家认为二者是一致的。但随着市场需求

4、的多样化，实践中部分管理人或投资人希望将私募基金清算但保留市场登记载体继续存续，这也引发出二者是否可以分开进行的思考。二、清算事由基于前述分析，清算存在于私募基金市场登记载.体和产品本身两个层面，故而也分别存在市场登记载体清算的事由和基金产品清算事由。(一)市场登记载体清算事由根据我国民法典合伙企业法和公司法等现法律法规，市场登记载体清算的前提条件是法定或约定的解散事由出现。事实上，我国法律法规也未对解散”作出法律意义上的定义，但列举了若干解散事由，解散事由一经出现，则可进入清算环节。因此，解散与清算在组织法规则层面及工商实践层面常被相提并论甚至混同。我们理解，解散主要是针对组织形式上的清零，

5、清算则主要是针对财产上的清零，二者均是市场载体人格灭失的过程。1、解散清算根据民法典公司法合伙企业法规定，市场登记载体的解散事由包括法定事由和约定事由，法定解散事由主要包括：1.存续期限届满，合伙人或股东决定不再展期；2.公司章程或合伙协议约定的解散事由触发；3.股东会决议解散公司或全体合伙人决定解散合伙企业；4.依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销等。约定事由则是公司章程或合伙协议约定的解散事由出现。一般而言，除有特定目的的特殊项目载体外，实操中公司章程或合伙协议不会针对未来的解散事由作出非常具体的约定，则是交由决策机构如股东会或合伙人会议讨论决定。根据法律规定，企业应当在解散事由出现15天

6、内成立清算组进行清算。由此可见，企业清算是解散事由出现的法定后果，并不以项目是否完成退出为前提，私募基金期限届满后，如不再延期经营(包括但不限于投资人就延期经营无法达成一致意见或一致同意不再延期)，则应当进入解散清算。但实践中,如果企业进入清算期，清算人原则上将以尽快处置资产为首要任务，如无法处置或处置并不符合基金或投资人最大利益则可能面临非现金分配的情形，这可能是许多投资人不愿接受的结果。故此，在项目未完成退出时，不排除投资人延长存续期，以避免解散事由触发。2、注销根据我国法律法规规定，企业清算结束后应当制作清算报告，清算报告经全体合伙人签署或经股东会、股东大会或人民法院确认，报送登记机关申

7、请注销，企业终止。其中，合伙企业在完成清算报告十五日内，公司在三十日内，应当申请注销登记。我们理解，如果市场登记载体归于灭失，私募基金也将不复存在。因此，在私募基金的市场登记载体出现解散事由时，对市场登记载体进行清算也意味着对基金清算，二者在这个层面上是等同的，此种情形下的私募基金清算则需履行从解散到注销的全部流程（具体详见下文分析）。（二）私募基金清算事由本段所指的私募基金清算是狭义的理解，即当私募基金作为在中国证券投资基金业协会（”基金业协会”）备案的一种金融产品特定的需要被清算的情形，包括但不限于商业上无法继续经营或不必要继续存续。从商业逻辑上讲，鉴于基金是专门进行项目投资的产品，因此当

8、投资项目已完成全部退出或其他原因导致其己无法作为适格的投资主体进行投资时（如基金实缴始终未到位，或普通合伙人或管理人不适格但无法产生接替者导致基金无法运作），基金可能通过清算以保证各方退出。但是，我国私募基金监管规则尚未就基金清算出具专门规则，因此前述商业上可能导致基金清算的事由往往纳入基金合同约定。在实操层面，AMBERS系统中载明了相关基金清算原因”，除了公司法合伙企业法规定的解散事由之外，AMBERS系统清算事由选项卡中还包括：基金管理人或托管机构依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产、被依法取消私募基金管理人相关资质/基金托管资格，以及其他原因。从该种意义上而言，如果基金因为组织法规定的

9、解散事由之外的原因需要清算的，尤其是AMBERS系统中清算事由中列示的管理人或托管人的问题而非合伙人/股东或企业的问题（当然，我们理解该等情形也会经过合伙人会议或股东会等决策机构决策后方可进入解散清算）需要清算的，我们理解并非必须解散该等市场登记载体，而仅需清算该等私募基金产品。考虑到这一点，基金清算与市场登记载体的清算在某种层面上而言并不完全一致。这种情形下是否存在一种可能性，即作为投资主体的基金产品不更存在，但作为市场主体的企业仍可继续存在。基于这种情况，我们在实践中也遇到部分基金的确存在类似问题及对应的诉求。三、清算流程根据我国现行法律法规体系，市场登记载体的清算流程比较完整，从指定清算

10、人、债务申报、清算报告到税务注销、市场主体登记注销涉及多个部门，但同时基金业协会有其单独的清算流程。目前常见的基金清算情形主要是市场载体清算的同时进行基金清算，故涉及两套体系环节嵌套,具体详见以下流程。（一）AmberS系统清算流程根据基金业协会发布的【登记备案事项服务指南】私募投资基金清算业务办理，私募基金清算业务流程如下图所示：私募基金清算清算程序可在2S工作日内完结的无需走清算开始程序 清算完成后可直接勾选“清算结束 清算开始清算开始 信息填报 自动通过清算结束信息填报首次提交 发现问题，退回补正再次提交（无次数限制）.齐备性及合规性核查未发现问题 A基金业协会主要是对管理人提交的清算材

11、料进行齐备性核查和形式合规性核查。其中，清算材料齐备性核查，指基金业协会按照私募投资基金清算申请材料清单对私募投资基金清算材料的齐备性进行反馈;形式合规性核查，指在清算材料齐备的基础上核查私募投资基金清算是否符合相关法律法规和自律规则要求。根据基金业协会发布的关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知以及【登记备案事项服务指南】私募投资基金清算业务办理，清算开始应上传基金清算承诺函和基金清算公告。清算完成应上传基金清算报告及投顾关系解除文件，清算报告应包含基金财产分配情况。清算报告应有管理人、托管人或投资者签章。（二）私募基金清算完整流程1、成立清算组或确定清算人根据公司法第一百八十三条规定和

12、合伙企业法第八十六条规定，在解散事由出现之口起十五口内，公司应当成立清算组，合伙企业应当确定清算人。其中，有限责任公司的清算组由股东组成，合伙企业的清算人由全体合伙人或经全体合伙人过半数同意指定的清算人担任。实践中，清算人常见由基金管理人/普通合伙人担任。清算组/清算人行使以下权利：（一）清理基金财产，编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的基金未了结事务；（三）清缴税款；（四）清理债权、债务；（五）处理基金清偿债务后的剩余财产；（六）代表基金参加诉讼或者仲裁活动。杨春宝律师团队持续为您精选优质法律实务文章。2、在AmberS平台办理清算开始备案根据基金业协会发布的关于公布私募投资基金

13、备案申请材料清单的通知，清算开始应上传基金清算承诺函和基金清算公告。基金清算承诺函应加盖管理人公3L早。3、通知债权人根据公司法合伙企业法公司法司法解释二的规定，公司型基金和合伙型基金还应当履行债权人申报程序，公司清算组、合伙企业清算人应当自成立或确定之R起十Fl内将解散清算事宜通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。4、清理基金财产在本阶段，清算组或清算人应对基金财产进行整体清理，核实现金资产、非现金资产、债权债务情况，编制资产负债表和财产清单。清偿基金的债务，收回基金的债权。基金清算阶段，所投项目应当全部退出。实践中，对于部分项目无法完成退出的情形，则需对该部分非现金资产进行估值。5、基金清

14、算分配在完成基金的财产变现或估值、以及债权债务的处理后，剩余的基金财产应按照如下顺序进行处置：（如支付清算费用；（2）支付应缴纳的税费；（3）支付基金费用；（4）按照基金合同的约定向投资人进行分配。前三项费用一般以现金形式支付，第四项分为现金分配和非现金分配。6、制作清算报告清算报告是清算人编制的对基金清算情况的汇报与总结，内容通常包括基金概况、基金的运作情况、清算组的组成、基金的清算流程、清理后的基金财产、基金财产的处置与分配情况等。根据公司法第一百八十八条和合伙企业法第九十条规定，清算报告需取得股东会、股东大会审议通过或全体合伙人一致同意。公司型基金清算报告需报股东会、股东大会或者人民法院

15、确认，合伙型基金清算报告需全体合伙人签字。对于合伙型基金而言，基金清算报告需征得每一位合伙人签字，否则无法注销登记。7、向税务部门申请注销税务登记纳税人向税务部门申请办理注销时，税务部门进行税务注销预检，检查纳税人是否存在未办结事项，并注销税务登记。8、向税务部门申请注销税务登记实践中各地登记机关就注销登记的原则与要求基本一致，合伙型基金注销需取得全部合伙人同意，公司型基金注销需取得股东会或股东大会等决策机构同意，但在具体操作和所需材料上可能略有不同。以北京为例,普通注销流程所需材料如下:（1）合伙型基金注销登记材料包括企业注销登记申请书、全体合伙人签署的注销决定书、全体合伙人签署的清算报告、

16、报纸样张（仅通过报纸发布债权人公告的，需要提交依法刊登公告的报纸样张）、税务部门出具的企业清税文书、批准文件（许可证件，如需）、营业执照。（2）公司型基金注销登记材料包括公司法定代表人签署的企业注销登记申请书、依照公司法作出解散的决议或决定、税务部门出具的企业清税文书、报纸样张（仅通过报纸发布债权人公告的,需要提交依法刊登公告的报纸样张）、清算报告（经股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东或者人民法院、公司批准机关备案、确认）、批准文件（许可证件,如需）、营业执照。9、在AmberS平台办理完成清算备案根据基金业协会发布的关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知，清算完成应上传基金清算报告和上传投顾关系解除