招标投标法实施条例释义(上).docx

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1、第一章总那么第一条立法目的和依据为了标准招标投标活动，根据中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法），制定本条例。【释义】本条明确了立法目的和依据。一、招投标事业在取得长足开展的同时也存在着急需解决的突出问题2000年1月1日招标投标法公布实施以来，我国招投标事业取得了长足开展。主要表现在五个方面。一是招投标制度不断完善。各部门、各地方出台了大量招投标配套规那么，增强了招投标制度的系统性和可操作性。二是行政监管体制逐步健全。国务院确立了开展改革部门指导协调、各部门分工负责的招投标行政监管体制。为了解决分散监管可能带来的多头管理、同体监督、推诿扯皮等问题，国务院有关部门和很多地方建立了部门之

2、间的联席机制，增强了在政策制度、监督执法等方面的协调性，一些地方还探索建立统一的招投标行政监督管理机构。三是市场规模日益扩大。招投标作为富有竞争性的一种交易方式，除广泛应用于工程以及与工程有关的设备、材料、勘察、设计、监理外，还扩大到工程选址、融资、咨询、代建，以及教材、药品采购等领域。通过招投标达成的交易金额巨大。以机电产品国际招标为例，2011年全国共开展招标工程18264个，委托招标金额424.7亿美元，累计中标金额346.6亿美元。四是行业成长迅速。全国招标代理机构达数千家，招标采购专业人员上百万，招投标成为开展最为迅速的行业之一。五是采购效率提高。以机电产品国际招标为例，“十一五”期

3、间，机电产品委托招标金额1474.58亿美元，中标金额1256.24亿美元，节约资金218.34亿美元，节资率14.8%。此外，招投标制度在促进竞争，预防腐败等方面，也发挥了重要作用。尽管如此，招投标领域还存在着围标串标、弄虚作假、排斥限制潜在投标人、评标行为不公正、非法干预招投标活动等突出问题，社会各界对此反响强烈。这些问题如果不能得到有效解决，将从根本上破坏招投标制度的竞争择优功能。二、条例为推动招投标市场健康开展作了有针对性的制度安排当前招投标领域存在的问题，固然与市场经济不够成熟、体制改革不到位有关，在很大程度上也反映出招投标制度还不能完全适应实践开展的需要。主要表现在：一是低层次分散

4、的招投标立法与推动形成全国统一大市场的要求不适应。招标投标法公布后，各部门、各地区制定了大量的配套规定。由于缺乏必要的衔接机制，这些规定在增强制度可操作性的同时，客观上也导致了规那么不统一的问题，为行业保护、地区封锁提供了方便，阻碍了招投标统一大市场的形成，影响了资源配置效率。二是规那么的针对性和有效性与快速开展的招投标实践不适应。随着招投标实践的快速开展，新问题、新情况层出不穷，特别是受立法效力层次的限制，配套规那么在打击围串标、虚假招标等行为方面力度不够，包括缺乏明确具体的认定标准，以及必要的法律责任制约。三是行政监督管理体制与及时有效查处招投标违法行为的客观要求不适应。一方面，招投标违法

5、手段不断翻新，违法行为越来越隐蔽，给调查和处理招投标违法行为造成了极大困难。另一方面，由于缺乏必要的监管手段，行政监督部门在查处违法违规行为方面显得力不从心。为了解决实践中存在的突出问题，推动招投标市场健康标准开展，条例主要从五个方面做了相应规定。一是细化标准。条例细化了违法行为的认定标准，列举了近80种违法行为的表现形式，为有效查处相关违法行为提供了明确依据。二是严格程序。规定了资格预审程序、两阶段招标程序、评标程序，以及投诉处理程序，有利于从源头上防止排斥限制潜在投标人，提高评标行为的客观公正性，及时有效地解决纠纷。三是加强监督。加强当事人相互之间的监督，规定投标人对资格预审文件、招标文件

6、以及评标结果有不同意见的，应领先向招标人提出异议。加强社会监督，规定了中标候选人公示制度、招投标违法行为公告制度，以及行业自律制度。加强行政监督，规定行政监督部门在处理投诉时，有权查阅复制有关文件资料，调查有关情况，必要时可以责令暂停招投标活动。四是强化责任。条例新增设的法律责任16条，对上位法只有标准性要求而无法律责任的违法行为，以及实践中新出现的违法行为，补充规定了法律责任，有利于解决责任约束不到位问题。五是制度创新。适应招投标市场长远健康开展的需要，条例进行了制度创新，包括明确县级以上地方人民政府可以对招投标行政监督职责分工作出不同规定，设区的市级以上地方人民政府可以建立统一标准的招投标

7、交易场所，国家鼓励推行电子招投标，实行招标从业人员职业资格制度、标准招标文件制度，以及综合评标专家库制度和信用制度。三、条例严格依据招标投标法制定立法法第79条规定，法律的效力高于行政法规。因此，条例在制定过程中，始终严格遵守上位法特别是招标投标法的规定。例如，在资格审查方面，有些地方采取摇珠、抽签等方式进行资格预审。这种做法虽然有助于防止串通投标，但会影响甚至损害招投标竞争机制，与招标投标法的立法宗旨不符，条例没有将这一资格审查方式固定下来。针对国有投资工程招标人不标准行为较多的现象，有的建议对国有投资工程实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标。考虑到这一建议不符合招标投标法第12条关于

8、任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的规定，条例没有采纳。在严格遵守招标投标法的同时，条例也注意与政府采购法、合同法、担保法等法律做好衔接。例如，条例第61条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，与政府采购法第56条相关规定保持了一致。条例第35条关于投标人撤回、撤销投标文件的规定，与合同法对撤回、撤销要约的规定也是一致的。第二条工程建设工程定义招标投标法第三条所称工程建设工程，是指工程以及与工程建设有关的货物和效劳。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、撤除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成局

9、部，且为实现工程根本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的效劳，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等效劳。【释义】本条是关于工程建设工程定义的规定。本条规定的目的，是为了更好地处理招标投标法与政府采购法的关系。应该说，这两部法律在制定过程中已经从调整范围、标准内容的侧重点等方面做了较好衔接。例如，考虑到工程建设工程招标管理实际，政府采购法第4条规定，政府采购工程的招投标活动适用招标投标法；鉴于招标投标法已对招投标流程作了全面规定，政府采购法没有再详细规定政府采购货物和效劳的招投标程序。尽管如此，在实际执行过程中，有关方面仍反映这两部法律存在着冲突。究其原因，主要有两个方面。在制度层面

10、，与政府采购工程有关的货物和效劳的招投标活动应当适用哪部法律，缺乏明确规定。在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用范围，要么将一些本不属于工程的货物、效劳政府采购纳入招标投标法调整范围，要么将政府采购工程招投标活动纳入政府采购法的调整范围。本条通过统概念术语，以及明确与政府采购工程建设有关的货物和效劳的范围，进一步处理好这两部法律的调整范围。一、通过统一概念术语防止扩大或者缩小两部法律的适用范围由于政府采购法第2条定义的工程，与招标投标法第3条规定的工程建设工程在用语上有所不同，加之招标投标法未对工程建设工程作出定义，实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来躲避法律的现象。本条从两个方面作

11、了标准。（一）与政府采购法工程定义做了衔接。参照政府采购法工程定义，本条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、撤除、修缮等。需要说明的是，建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。根据建设I：程质卮管理条例和建设工程平安生产管理条例，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要防止对工程作扩大化理解，如将“希望工程”、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,从而防止不适当地将政府采购货物和效劳纳入招标投标法调整范围。（二）

12、明确了工程建设工程的内涵和外延。本条第1款规定，招标投标法第3条所称工程建设工程，是指工程以及与工程建设有关的货物、效劳。第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成局部，且为实现工程根本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的效劳，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等效劳。据此，与政府采购工程建设有关的货物和效劳的招投标活动，也应当适用招标投标法。二、通过界定“与工程建设有关的货物”的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围根据本条第2款规定，与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成局部，且为实现工程根本功能所必需的设备、材料等。具体说来，构成与工程建设有关

13、的货物需要同时满足两个要件。一是与工程不可分割。二是为实现工程根本功能所必需。同时满足以上两个条件的货物，属于与政府采购工程有关的货物，应当适用招标投标法。尽管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“根本功能”，实践中有时也难以判断。在此情况下，也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。与工程建设有关的效劳，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等效劳。由于不同地区、不同行业情况各异，条例没有列举与工程建设有关的其他效劳，如工程工程评估、融资、工程管理、工程造价、招标代理等。需要

14、说明两点：一是要正确理解政府采购的内涵与外延。根据政府采购法第2条规定，政府采购需要同时满足三个要件。从采购主体上看，为各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括企业和个人；从资金来源上看，使用的是财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金和私有资金；从采购对象看，是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和效劳。二是本条规定主要为了处理好招标投标法与政府采购法的调整范围。对于非政府采购的工程建设工程，根据招标投标法第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的工程即可。第三条强制招标范围和规模标准依法必须进行招标的工程建设工程的具体范围和规模标准，由国务院开展改革部门会同国务院有关

15、部门制订，报国务院批准后公布施行。【释义】本条是关于强制招标制度的规定。招标投标法第3条规定，工程建设工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标；依法必须进行招标的工程建设工程的具体范围和规模标准，由国务院开展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。一、建立强制招标制度是实现公共采购立法目的的需要强制招标制度，是指一定范围内的工程、货物和效劳，到达规定的规模标准的，必须以招标方式进行采购。由于在程序性、标准性、公正性和透明度方面，有关法律法规对招标活动有着较为严格的要求,在缺乏必要的鼓励与约束的情况下，采购人通常不会主动选择以招标方式进行采

16、购。为标准公共采购行为，促进公平竞争，提高采购质量效益，预防惩治腐败，有必要建立强制招标制度，确保采购公平、透明、高效、廉洁。强制招标的范围不限于工程建设工程。招标投标法第3条第1款从工程性质、资金来源两个方面，对必须进行招标的工程建设工程做了界定。本条第3款同时规定，”法律或者国务院对必须进行招标的其他工程的范围有规定的，依照其规定”。近年来，有关法律行政法规和国务院规定已将强制招标的范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购等领域。例如，收费公路管理条例规定，转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。不应将强制招标范围混淆于招标投标法以及条例的适用范围。招标投