证券监管中行政诉讼风险防范的法律思考.docx

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1、证券监管中行政诉讼风险防范的法律思考陈宇（中国证监会江苏监管局稽查处，江苏省南京210002）摘要：强化依法行政的意识，提高防范行政诉讼风险的能力，是近年来中国证监会系统愈显紧迫的任务与课题。本文从司法受案和审理这一独特视角，结合证券监管实践，对几类可诉行政违法行为和相关疑难问题进行了深入探讨，廓清了理论和实践中存在的模糊认识，有针对性的提出了防范诉讼风险的有效对策。关键词：证券监管；行政诉讼；风险防范作者简介：陈宇，女，供职于中国证监会江苏监管局。中图分类号：F830.9文献标识码：A行政诉讼风险的防范，首先应弄清司法受理行政案件的范围和条件，究竟哪些证券监管行为可能成为诉讼对象，哪些违法行

2、为会遭至法院的审判，如何才能胜券在握。司法对证券监管行为的受案要求纵观人民法院受理的证券监管涉诉案件，主要是从行政主体资格、可诉行为受案范围及其构成要件上来审查决定是否受理原告的诉讼请求。一、证监会及其派出机构行政主体资格问题之所以首先审查行政主体资格问题，是因为只有适格的主体，才有可能对自己的行政行为承担应诉责任。行政主体，或者是按照宪法和组织法的规定建立起来的，或者是根据法律、法规、规章的授权拥有法定行政管理职权，以自己的名义对社会实施国家行政管理，并以自己的名义独立承担行政法律责任的组织。行政主体在行政诉讼上的法律地位在于以自己的名义参加诉讼。证监会是证券法直接赋予行政管理职权的授权式行

3、政主体。法院对证监会某个监管行为的审查，首先围绕有无主体资格进行：证监会的监管行为，有无证券法等法律法规依据；证监会适用自己规章的监管行为，是否属于证券法授权范围；证监会对派出机构的授权，有无法律法规的明示；派出机构由此实施的监管行为，是否属于证监会授权范围。实践中，经常会遇到不具有机关法人资格的证监会派出机构是否具有行政主体资格问题。对此，证监会系统、法院系统可能都存在一定疑虑。从最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称解释）第二十条第2款、第3款规定来看，证监会的派出机构，只要有法律、法规或证监会规章明确授权，负有对证券市场一定的监管职责，就具有行政主体资格，包

4、括拥有行政诉讼主体法律地位，相对人对其以自己名义所作的监管行为不服提起行政诉讼的，就应当由被授权的派出机构承担应诉责任，而无需沿引民事责任承担上对法人资格的要求。但这并不意味着派出机构就具有当然的合法的行政主体资格。派出机构是否具有合法主体资格，还取决于授权规章的合法性，即授权规章的制定者证监会有无制定该规章的合法主体资格，是否超越证监会职权范围，授权条款有无与证券法等上位法相抵触，有无与同一层级的其他规章相冲突，该规章的制定过程是否遵循了规章立法程序，等等。检讨证监会现行授权做法，应该说在法律依据上存在一定瑕疵。派出机构作为行政主体的依据应是以证监会规章形式授予，证监会关于进一步明确派出机构

5、业务工作职责的通知乃是一个内部规范性文件，尚不具备规章有关立法程序和规范格式的要求，法院和原告可以依据解释”派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告“，要求证监会参加应诉。二、属于人民法院受案范围的证券监管行为法院受案范围直接关系到监管行为哪些可能成为可诉的行为。行政诉讼法第十一条对受案范围列举式规定了八类，涉及证券监管行为的主要有：对行政相对人的行政处罚；拒绝颁发许可证或者不予答复的；拒绝履行申请人请求保护财产权的法定职责或者不予答复的；证券监管机构违法要求履行义务的；监管行为侵犯法律规定的经营自主权的；监管行为侵

6、犯其他财产权等六类监管行为。可见法院受案范围是比较宽泛的，既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为。三、可诉监管行为成立的法定条件上述六类监管行为要成为可诉的行为，还必须符合一定的起诉条件。1 .被诉监管行为必须与原告有行政法律上的利害关系。首先，监管机构的行为属于监管性质的行为（即便是一种越权行为）；其次，监管行为与原告之间形成了一种行政法律上的权利义务关系（而非民事、刑事法律关系），原告因这种行为而要实际承担某种义务或丧失某项权利；再次，监管行为与原告合法权益受到不利影响有直接的因果关系（目前我国尚无公益诉讼）。这种利害关系，既包括形式和程序上的利害关系，也包括内容和实质上

7、的利害关系，如作为非行政相对人的受害人可以原告身份，对证监会或派出机构未依法追究加害人监管对象法律责任的不作为提起诉讼。没有利害关系的不具有可诉性，例如，证监会对上市公司巨额罚款和没收违法所得的处罚，可能引起股价下跌，但受影响的股民与证监会处罚之间因不具有行政法律上的权利义务关系，不能因此对行政处罚提起诉讼。2 .原告的诉讼请求必须具体而非抽象笼统，有相应的事实根据；原告的诉讼请求还必须属于法院受案范围和受诉人民法院管辖。四、实践中几个疑难问题探析监管实践中，信访投诉人对证监会的处理结果达不到期望值时往往不肯息诉罢讼，起诉中涉及的原告资格、受案范围、监管行为的可诉性常常引起困扰。1 .有的投诉

8、人因不满市场下跌导致的股票价格损失，投诉要求证监会查处市场操纵行为，并希望以证监会没有尽到职责，以“行政不作为”起诉证监会，要求赔偿损失。实际上股价下跌原因多种，投诉人并非法律上的利害关系人，并且投诉人起诉也需要有相应的事实根据为证。2 .有的投诉人因不满证监会对其投诉事项的处理，动辄以“财产权保护”为由起诉证监会。如艾某某诉证监会案，要求法院责令证监会督促某营业部就其查询事项向其作书面答复。但实际上艾某某请求答复的查询事项因处于司法冻结状态而不能对自己持有的股票行使处分权，查询具体托管日期也就不存在财产权的保护问题，故其诉讼请求不属于法院受案范围。3 .行政指导行为是否可诉。行政指导是相对于

9、强制性法律规范而言的，是行政主体基于行政职责所作的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，不具有相对人必须履行的法律拘束力，是一种非强制性规范。如证监会发布的各种“指引“，它的作用的发挥或目的的实现，取决于监管对象的自愿接受。正因为如此，从理论上说相对人对行政指导行为不服，没有必要通过诉讼途径解决。最高人民法院在解释中也明确指出，“不具有强制力的行政指导行为“不属人民法院受案范围。但如果名义上是行政指导，实质上对监管对象具有强制规范，就可能成为一种可诉的监管行为。4 .信访工作是否可诉，是否属于人民法院受案范围，证监会内部、法院之间都有分歧。有观点认为“信访工作不可诉”，本文认为不能一概而论。

10、判断一个行为是否可诉，首先看它是否与行使国家行政职权有关，只要有关，该行为就可能是一个可诉的行政行为。信访不可诉，主要应限于对已经履行了尽职调查处理职责的信访处理结果或答复不满、对信访人不产生实际影响的行为不可诉。信访也应该有可诉的一面。如果信访内容涉及具体监管职责的履行，或投诉人以信访形式提出了证券期货违法违规线索，信访处理结果又将直接影响信访人合法权益的，证监会不去作为，就可能对信访人的权利义务产生实际影响，就属于法院行政审判权限范围。况且证券稽查立案规定中也把信访举报作为案件来源之一，以此启动案件的调查和处罚程序。5 .证监会向信访人出具的书面答复是否可诉。实践中，信访人可能对证监会就信

11、访事项的处理所出具的书面答复内容不满意，而希望通过法院诉讼来满足其意愿。如果证监会对信访所反映的问题已尽职调查处理，并以书面方式答复了信访人，那么书面答复本身不应属于法院受案范围，按行政诉讼法的规定只有“不予答复”的才可能被法院作为行诉案件受理。因为对信访的答复，实质是对投诉内容处理情况的说明、回函，仅是一种反馈方式，不是具体职责，职责是处理信访反映的具体问题，因而不构成具体行政行为，不属于法院受案范围，不具有可诉性。如果投诉人对书面答复不满意，应该在符合受案范围和起诉条件前提下对具体行政行为提起诉讼。可诉监管行为违法的认定依据行政诉讼法和最高人民法院解释，人民法院审理行政案件，对行政行为是否

12、合法进行审查，违法的将判决撤销并可判决被告重新作具体行政行为。这里首先要避免一个误区，法院就原告行政相对人提起的行政诉讼，是审查被告监管行为是否合法有据，而不审查相对人的行为是否违法，不以原告违法推定被告行政行为合法，也不以原告行为合法断定被告行为违法。法院实行的合法性审查是一种从实体到程序的全面审查，这种合法性也不仅指符合法律的外在条款规定，还要符合法律条款的内在原则和精神，其形式和实质均要合法。要预防诉讼风险，就须从根本上杜绝和纠正各种违法行为，因此有必要结合监管实际对各种监管违法行为进行深入剖析，引为鉴戒。从人民法院司法审查的角度看，主要是对涉及行政权限、职权行使、执法程序、执法证据、法

13、律适用五个方面的监管行为是否违法予以认定。一、监管越权的认定证监会及其派出机构行使证券监管权必须在授权范围内行使，否则就是监管越权，在行政诉讼中的法律后果因其自始无效将被判撤销。对监管越权的认定可从以下几个方面去分析：事务越权，如应该由两个部门共同作处罚决定而证监会单独作出的，如孙炜案；层级越权，如下级派出机构行使了上级证监会的行政处罚权和规章制定权；内容越权，如证监会超越处罚种类、幅度的规定对监管对象进行处罚；内部越权，如证监会内设机构在无规章授权下以自己的名义对外行使职权。监管越权是一种违法行政行为，只要有适格的原告,该行为就将接受法院的司法审查，那么派出机构的越权行为应由谁作为诉讼主体呢

14、？依照解释的规定，如果证监会的派出机构没有法律、法规或规章授权以自己的名义作行政行为，应以证监会为被告；如果有授权，但超出法定授权范围实施行政行为，就应以派出机构为被告。二、设用监管职权的认定1 .滥用职权的涵义与行政越权不同，通常认为，滥用职权就是行政主体虽然在其权限范围内但违背法律的目的和原则明显不正当地行使职权。滥用职权其实质是对行政自由裁量权的违法行使。自由裁量权要求根据法律目的和原则行政，而不是依个人好恶,它不应该是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的，有一定之规的权力。行政越权和滥用职权，两者在接受司法审查认定上不同：对行政越权，法院着重审查行政行为外部形式的合法性，即有

15、无授权；对滥用职权，法院重在审查行政行为内容的合法性。滥用职权的违法性，使法院对行政行为的合法性审查，不仅看其形式上有无违反法律规定的对象、范围、幅度和方式，更要从实质上审查行政行为是否符合法律内在的公平、正义原则，是否违反了法律的真正目的和意图，对此，行政诉讼法赋予了法院充分的司法审查权。实践中对滥用职权的认定主要依其具体表现来判断，包括是否存在不正当的动机、违背法律目的、行政决定反复无常、行政处罚显示公正以及行政不作为。下面着重探讨证券监管中受相对人质疑最多的不作为行为。2,对不作为的认定（1） 不作为的一般涵义行政违法行为在理论上可分为作为和不作为两种形式，不作为，就是行政主体有积极实施

16、法定职责的行政作为义务，并且在法定期限内能够履行而不履行或拖延履行的一种行为方式。所谓“不履行”，是行政主体无法定理由超过法定期限仍未作具有积极内容的行政行为，包括故意不履行和因认识上的错误或疏忽大意未履行。所谓“拖延履行”，是指行政主体无法定理由在法定期限内应该尽早作出而极不合理地推迟的行政行为。至于合理期限如何掌握，一般应限于紧急情形和能够当场作出的为妥。“不予答复”可视为一种拖延履行，一般指行政主体不作为具有合理原因，但未及时告知相对人，致使相对人处于极不合理期待中。上述不作为是一种滥用职权的违法行政行为，但并不是所有的不作为都是可诉的行政行为。（2）可诉的不作为的认定如何全面理解和把握可诉的不作为？本文认为，首先，这种不作为是以行政主体具有法定的职责为前提。法定职责，包括法律、法规或规章规定的职责，不仅包含直接规定的，法律一般用“应当”、“必