论我国建设工程担保立法的完善.docx

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1、论我国建筑工程担保立法的完善摘要我国在建设工程担保立法存在着较大的空缺，担保法、招标投标法、合同法中对该部分的规定既没有明确的说明，又存在着相排斥的现象。从法政策学的角度对建设工程担保立法进行考察，从立法目的、立法手段、立法评价的角度对建设工程立法中的问题进行对照核实。完善我国建设工程担保立法，需要认清立法目的，通过多种立法手段实现对合同主体权益的保护，提高建设工程担保立法的法律位阶，通过附条件担保的形式防范违约的风险。另外，通过限制高额反担保的形式，保障建设工程担保立法兼顾公平和效率。随着法制环境的不断改善，建设工程体制改革的深化以及市场运行机制的完善，引进美国、欧洲等国家先进的建设工程担保

2、制度，使得我国的建设市场最终能形成成熟的担保业，从而筑起工程风险的防范屏隙，不但使企业受益，而且更使社会和国家受益。关键词：建设工程担保；法政策学；立法完善ABSTRACTInChina,thereisstillnoexplicitprovisionforconstructionprojectintheguarantylaw,thetenderingandbiddinglaworthecontractlaw,moreover,theexistingregulationsareeveninconsistentwitheachother.Onthebasisoflegalpolicies,this

3、paperinspectedandcheckedthelegislationofconstructprojectintermsoflegislativeintents,meansandevaluations.Weshouldbefullyawareoflegislationintent,protecttherightsofallcontractparliesbyvariouslegislativemeansandenhancethelegalhierarchyinordertopromoteformulatingtheguarantylawofconstructionproject.Inadd

4、ition,weneedtoensureequityandefficiencybyconstraininghighcounter-guarantee.Withimprovementoflegalenvironmentandmarketoperationalmechanism,furtherreformsofconstructionprojectsystemandtheintroductionofadvancedguaranteesystemfromAmericaandEurope,amatureguaranteeindustrywillbeformedinChina,sconstruction

5、marketinordertohelpcontrolconstructionrisks.Thesewillnotonlybenefittheenterprises,butalsobeconducivetothecountryandwholesociety.KeyWords：Constructionproject;Lawpolicystudy;improvementoflegislation引言11建设工程担保制度解析21.1 建设工程担保制度的概念引入21.2 建设工程担保的种类22我国建设工程担保立法的现状42.1 法律、法规方面42.1.1 担保法及其司法解释42.1.2 招标投标法42.

6、1.3 合同法42.2 规章及规范性文件方面53以法政策学作为分析视角看建设工程担保的法律问题63.1 对立法目的的认识不清63.2 在立法手段的运用上缺乏配合63.3 评价机制的欠缺74完善建设工程担保立法的建议84.1 借鉴美国投资建设领域内的工程担保立法84.2 对立法目的予以更深刻的认识94.3 运用多种立法手段进行担保规范94.3.1 增强建设工程担保立法的法律效力94.3.2 附条件地进行担保104.3.3 限制高额反担保104.3.4 对立法的效果及时进行评价检验115结论12参考文献13论我国建设工程担保立法的完善引言学界对于我国建设担保工程的研究集中在立法和执法领域，在我国的

7、对于建设工程担保的立法中，无论是从法律法规还是规章制度上，都有相应的规范。建设工程的担保立法从美国兴起，旨在规范工程项目的承包者的行为，用第三人信用或者是物保的形式，保障工程业主实现自身的权利。学者宋典注意到工程担保的推行，缺乏强制力的支持，在这一条件下，从合同法、招标投标法上的规定来看，有关强制力的规定具有很大的任意性，在这种任意性条款的设置下，“履约保证金”模式在实践中可以被轻易排除。在合同法的规定中，设置了权利人享有的法定抵押权，但是在行使法定抵押权的时候表明了在订立担保合同之时存在权利上的瑕疵，而不能得以完善的履行。从上述学者对于建设工程担保立法上存在的问题可以看出，需要对众多的法律规

8、范中的建设工程担保立法进行规范。在学者们的设想中，主要有以下的解决方式：一是通过提高法律法规的位阶,通过这种形式增强法律的权威性,在具体问题的解决时,可以根据上位法优先于下位法的原则进行操作。二是通过减少对反担保的强制性规定的形式，减少承包方的工程负担，通过提供第三人信用证明的形式，实现与反担保相类似的效果，最终实现对担保人权利的解放。国内学者在研究建设工程担保时，倾向于将我国的建设工程担保制度与美国在投资建设领域内的建设工程投资担保进行对比，来反映出我国在建设工程担保制度上存在的不足。纵观国内学者的研究成果，对信用证明代替保证金的呼声格外强烈，在立法中如果单纯从保障建设工程所有者的角度来考虑

9、，则会压抑承包方的积极性，必须从立法的角度对这一问题进行解决。借鉴国外立法实践的成功经验，提高法律位阶增强法律效力、确立高保额有条件的担保模式、限制高额反担保并最终实现无反担保，完善我国建设工程担保立法。1建设工程担保制度解析1.1 建设工程担保制度的概念引入在建设工程领域订立合同之时，在自愿、平等、公平的理念下，通过提交担保的方式保障合同能够被双方顺利履行。通过担保与反担保的结合，使得合同双方在公平的前提下进行交易，避免给一方造成过度的损失。建设工程担保要求担保人向另外一方做出书面的承诺，如果被担保人当约定的条件没有达成的时候，由担保人代为履行。1.2 建设工程担保的种类目前，我国建设工程担

10、保分为四种类型，分别是：投标担保、承包商付款担保、承包商履约担保与业主支付担保。投标担保指的是在投标之中，通过提供保证金或者担保的形式进行投标，保证投标人知晓并同意招标文件和工程承包合同中的内容。一旦中标,视为担保的条件达成,必须提交相应的履约担保和付款担保。投标担保保证了投标活动的有序进行。业主支付担保属于间接担保，是间接担保的另外一种形式，由担保人向被担保人进行保证，业主按照合同中的约定向被担保人支付工程款的一种担保。通过业主担保的形式，担保人承担了业主的担保责任。实质上来说，业主支付担保是保障业主履约的兜底性条件，和承包商履约担保相对应。业主支付的担保方式在很大程度上保障了承包人的权益，

11、使得承包人在承包过程之中没有负担，也防止了发包人的不良行为给承包人带来的巨大损失。业主支付担保的形式，预防了对承包人工资拖欠给农民工带来的损失，也在一定程度上降低了为了索要工程款而耗费的人力、物力，保障了交易的公平和效益，降低了交易的成本。承包商履约担保是和业主支付担保相对的一种保证形式，承包商作为担保人向业主提供保证，承包商完全履行合同中规定的所有条款。如果承包商在施工过程中发生了违约的行为，则担保人需要承担担保责任，其可以提供资金使得承包商进行合同的履行，也可以更换有能力的承包商完成合同的目的，或者可以与业主联系以重新开标的方式对合同未完成的部分继续完成。在承包商履约担保合同的条件下，承包

12、商作为担保人，在原合同目的不能达到的情况下，具有相当的自主权，承包商的义务是保证合同的顺利履行，如果因为上述的三种方式导致了合同原标的金额，则超出的部分由承包商承担，不能转嫁给合同的向对方。但是，如果上述的三种方式都不能得到业主的认可，则担保人需要以担保金额为限向业主承担担保义务。承包人付款担保是四种担保类型中承包人负担的义务最强的一种担保形式，承包人不仅要保证承包合同中约定的履行，同时还要保证承包合同中约定的材料达到相应的标准。另外，工程分包合同中约定的向材料供应商、分包商以及承包人雇佣工人支付有关款项，承包人也要提供担保。在承包人付款担保的前提下，对承包人的要求十分高，因为不仅需要承包人对

13、付款进行担保，而且需要承包人在获得合同的对价时不可以拖延或者挪用付款款项，保障了各个分包商和农民工的权利，发包方的权利得到了有力的维护。2我国建设工程担保立法的现状2.1 法律、法规方面在我建设工程担保立法中，现有的规定分散于各个法律之中，对于担保立法的目的、具体条款没有明确的规定，在法律的适用上存在一定的空白区域。另外一个现象就是，在地方性法规和规章中，对建设工程担保立法进行了诸多的规定，各个规定之间对于担保的实体和程序性的规定各不相同，导致了用法的无序性。从以下方面可以看出：2.1.1 担保法及其司法解释1995年担保法第1条明确了立法的宗旨是为“促进资金融通和商品流通”，担保法的立法目的

14、在于规范商品的流动行为，为交易双方提供保障，通过保证、质押、抵押、留置等形式，将交易的风险降到最低。但是在担保法的领域内，资金和商品的流通的规范不能满足工程领域内的具体需要，也没有对工程类担保的具体明文规定。而工程担保在种类方面，也缺乏明确的划分。担保法中对工程担保的粗线条的概括，已经不能满足在具体实践中工程担保的效力认可。担保法司法解释第13条，该条是从如何承担保证责任的角度间接规定了包括工程担保在内的“代为履行非金钱债务”类的担保方式在法律上的效力。在我国的担保法中缺乏对建设工程实施特点的具体性规定。2.1.2 招标投标法中华人民共和国招标投标法首次提出投标保证金和履约保证金的概念，第四十

15、六条规定：”招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”虽然简化了建设工程担保的操作过程，但严重影响了承包商或者业主资金周转，导致工程各方履约难度增加。2.1.3 合同法在合同法的规范当中，明确说明了发包人若未按合同约定条件支付价款，承包人则可以在一定期限内催促告知发包人支付价款。逾期仍未支付的，发包人和承包人可通过协议方式将工程进行整体折价，也可以用拍卖的形式将整体的工程进行拍卖，在拍卖整体工程的所得当中，所得价款优先受偿。在合同法的规定中，对承包人的优先受偿权进行了明确的规定，从立法目的的角度进行分析，承包人的优先受偿权得到了保护，但是在实践的过程中，由于工程款的拖欠是普遍的现象

16、，这种行为难以得到根治。从根本上难以保证这种优先受偿权能够落实到位。2.2 规章及规范性文件方面自1999年建设工程担保试点至今十余年时间，建设部先后下发了一系列政策性文件及工程担保合同示范文本，各试点城市根据试点推行建设工程担保的要求，相继颁布了地方性规章。但是这些地方性规章打着地方特色的名义，在实际的操作中游走在法律的边缘，有着很强的任意性。各个地方之前的规章没有丝毫的规律可循，不具备全国推广的条件。包括建设部89号令房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理方法、七部委12号令评标委员会和评标办法暂行规定、2003年国家七部委联合下发的七部委30号令工程建设项目施工招标投标办法等规章在建设工程担保立法中都有