法学研究的四大方法及在身体部分分配上的适用.docx

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1、法律思想导论:法学研究的四大方法及在身体部分分配上的适用美盖多卡拉布雷西著王竹周第译上世纪美国法学界行.四种法学研究方法相互争夺主导地位。虽然不止这四种“法律学派”或“思想运动”,但我认为大多数可归类于这四种基本方法的变体、特殊形式或特别运用方式。除此之外的某些学派或运动融合了数种上述方法(在此情形下,这种学派通常会被认为是模糊不清和缺少连贯性)。它们中的每一种方法至今仍具有较大影响力，也因此发展出一种相对较新的表现形式。本文中,我将简要介绍这四种方法,然后说明它们现今的表现形式与原始形式有何种联系,最后我将说明怎样用每一种方法分析一个具体的法律热点问题，即我们是否可以支配(所有)自己的身体和

2、身体的一部分,还是我们的身体至少在某些情况下应属于需要它的人。靛多卡拉布玳西,美国第二巡回上诉法院法官。享受斯特林津贴，耶鲁大学法学院荣休教授和专业讲师。这篇文事来源于我多年以前发表的数篇讲稿以及会议记录。其早期版本是我于1995年11月在以色列科学和人类学科学院(braelAcademyofSciencesandHUmanitiee)演讲文章布兰代斯Brandeis)的核心内容。现在的这个再修订版是我于2003年5月2日在斯坦福法学院的一次演讲。在此,我特别1谢罗伯特冈萨雷斯(RObertoCMZakZ)、迈克尔哈伯斯坦(MiChaelHaIberStan)、爱德华罗雅(EdWanILOya

3、)以及斯坦福法学评论的众多编Wu正是他们高水准的大力播助,将一个法官的唠叨变成了一篇学术文章。王竹,男，四川成都人,法学博士，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，主要研究侵权法、物权法、人格权法和消费者权益保护法。周落,女，四川成都人，四川大学法学猊硕土生。本文系国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究“(IICFXO37)的中期成果。原文版权信息：CUidOCalabresi,AnIntroductiontoLegalThought：FourApproachestoLawandtotheAllocationofBodyParts.55SUn.

4、L.Rev.2113(23).感谢作杼Calabresi法官和StanfordLiwReview授F译者翻译版权。一、教条主义或自治主义第一种方法被称作形式主义、教条主义或自治主义,它在上世纪初占据着主导地位,而且似乎至今在欧洲仍有重要影响Jl)然而这种方法在上世纪初的美国受到了过多的批判,12)特别是在那些众多自称属于不同学派和运动,却使用同种方法进行法律学术研究的现代法学学者之间,但它现在正处于复兴之中J3)这种方法最基本的特点是将法律看做是独立、单独于其他学科而存在。4)根据这种方法,至少在其纯粹形式下,学者可以不用结合其他原则或价值进行法学分析。此方法的基本出发点是主张法律规则之间彼此

5、协调且相互联系，以达到类似案件类似处理的效果J5当然,我们可以在从体系内部而不是从外部找到“一个类似案件”所依赖的价值(1)通常美国的教条主义可以追溯至兰德尔(Langden)的法律学术。参见C.C.Langdell,ASununaiyoftheLawofContracts(photo,rqrint1980)(2ded.1880).讨论兰德尔法律体系的精妙之处，鎏见ThomaSaCrey,LangdeireOrthodoxy,45U.Pitt.LRev.1(1983).美国的法学深受到德国潘德克镇学者们的影响,他们的工作集中于将他们在对罗马民法典(学说汇暮)的研究过程中所发现的原则进行系统化处

6、理,并最终在颁于1896年德国民法典(theBGB)时达到顶峰OJainHenryMerryman,TheCivilLawTradition：AnIntroductiontotheLegalSyetemeofWeatemEuropeandLatinAmerica57-67(2ded.1985).BGB至今仍现行有效,它以思想的准确性与严谨性而受到专家的推崇。德国民法典和德国法学曾对世界上很多其他国家的法典产生过不可忽视的重要影响，例如奥地利、巴西、捷克斯洛伐克、希腑、匈牙利、意大利、瑞士、南斯拉夫和日本。与其他很多大陆法系国家一样，意大利法律文献仍然反映出德国海德克顿学者的思维方式。参见Kon

7、radZweigert&HeinKOtt,IntroductiontoComparativeLaw,105,144-156(TonyWeirtrans.,3drev.ed.1998)012)参见下文第二部分。(3)形式主义在很多法学领域取得蓬勃发展，例如合同法，参见DavidChamy,TheNeWFormalisminContract,66U.Chi.L.Rev.842(1999)；JohnE.Murray,Jr.,ContractTheoriesandtheRiseofNeoformalism,71FordhamL.Rev.869(2002)t宪法和法定解弹，参见AntoninScalia

8、,AMatterrfInterpretation：FederalCourtsandtheLaw.alXX(AmyGutmanned.,1998)(“形式主义万岁。正是形式主义,创造了一个法治而非人治的政府”)；StevenG.Calabresi&SaikrishnaB.Prakash,ThePresident,SPowertoEXeCUtetheLaws,104YaleLJ.544(1994)；JohnF.Manning,LegalRealismandtheCanonsRevival,5Greenbag283(2002),jurisprudence,参见LarryAlexander&Emily

9、Sherwin,TheRuleofRules：Mality,Rules,andtheDilemmasofLaw(2001)；JulesL.Coletnan&BrianLeiter,Determinacy,ObjectivityandAuthority,142U.Pa.LRev.549(1993)；FrederickSchauer.Formalism.97YaleLJ.509(1988),andinternationallaw,参见OwenM.Fiu,TheAutonomyofLaw,26YaleJ.Intl.L.517(200!)(4)形式主义者因此经常将法律看做是一门科学,并且认为这门科学有

10、自己的原则、推理方法和已发现的事实。参见Gp,前注1,19-19,29-31(描述兰德尔对于经典法学的科学性的独特观点)。根据科学的概念，这种自主论可以呈现出非常不同的形式。汉斯凯尔森(HanSKeleen)关于法律的“规范科学”性的观点,也许能作为“法律的纯粹理论(即是)仅仅只考虑涉及法律的那部分知识,排除一切不是严格属于法律学科的知识,尽力使法学摆脱所有的外国元素。”最有指向性的准备系统性公式。HansKeisen,ThCPureTheoryofLaw,50LQ.R.477,477(1934)o(5)参见ErEtJ.Weinrib,z11eIcfca0fPrivaieLawl2-13(19

11、95)(“私法力求避免自相矛盾，消除不一致.并且实现原理、规则和标准自我调整的协商性”内置于增量变化,或重新解释或甚至否认特殊决定的法律程序,以使它们符合连贯性更广IW的形式。在普通法律师的经典之语中,法律可使其本身纯粹)；RonaldDworkin,NoRightAnawer?53N.Y.U.L.Rev.1(1978)(赞同成熟法律系统的相对完整性,并且反对甚至是在疑难案件中，结果的不确定性)。（不论它们为何存在于此）。6在传统欧洲形式中，它（该方法）避免“创设法律（曲加”ConnJUm）”，试图仅仅合理化和主张源于成文法典的规则（这些规则多是19世纪的产物）F）而如今美国的地方与联邦法律中

12、都混杂了大量普通法判例、制定法和宪法性规贝所以导致如今美国的体系，即法律图景（Iegallandscape）所要寻求的协调性或合理性更为错综复杂38）这些错综复杂的法律渊源仅使得当代美国教条主义者的研究工作更为艰巨和有趣,但他们使用的研究方法与其前辈或欧洲同僚仍大体相同。一些人将教条主义形容为本质上保守的方法J9）在一定程度上确实如此,因为它没有将引入新的或修改已有的价值作为法律学术的一部分。所以,研究方法虽然表面上仅仅忙于阐明已存在的价值而不是说明其存在的合理性,但它实际上确实捍卫了这种已深植入系统中的价值。而且有些做法确实相对其他学派也更为保守。如果某种方法否定了任何人,例如立法机关、法院

13、,修订法典（例如在欧洲）的权利,或改变由普通法、制定法和宪法性规则这种奇特混合体构成的法律图景形成的基本法律关系（美国甚至有时也会出现这种情况）的权利,那么它确实将变得异常保守。相反，如果这种方法仅仅认为引入新价值（或是在外来价值的基础上对体系进行批判）不在学者（或法院）的关注范围内，那么结果仅仅是失去改革中的一个或数个参与者。其自身并没有否认“其他方法”（说明或者没有说明）确实应做这种研究。必这样一来,它的保守性就大大受到了限制。在任何情形下,此种意义上的保守主义都与“右倾”（作为现代政治术语）的含义不一样。即这种体系包含的（形式主义不质疑的）价值可能是“左倾”价值,也可能是“右倾”价值（有

14、时被称作“传统自由主义”的价值），或其他任何逐渐深植于法律图景或法典中的价值。在对法律学术的作用上,保守与改良或激进相互对立,但其想要保守的是什么，又是另一回事了。最富戏剧性的实例是在意大利法西斯时期。那些政治上反法西斯的学者是“形式主义者”最极端的类型。他们认为任何人都不能修订那些“古代”法典,但那些法典整体上实际体现的是19世纪的思想（政治和经济思想），不知这是否是一种巧合&2）当时的反对者t6）NeilMacConnick,LegalReasoningandLegalTheory186（1978）（“法律原则论述和类推论述之间没有明显的区分,只有确实以原则为基础,类推才会言之有理（7）参

15、见ZWeiSert&Kua前注1,M74-179（论述大罗马法典（法国版）以及德国法律传统）。（8）参见GUidOCalabresi,ACommonLawfortheAgeofStatutes1-7（1982）0（9）参见RoecoePound,MechanicalJurisprudence,8Cohm.LRev.605,606（1908）（“所有体系的作用都易于使被系统化的学科成为固定的形式。科学体系的完善和阐述易于阻挠个体未来的主动性,扼杀对新问题和老问翘中新观点的独立思考,并且将理念强加给代又一代的人J）（10）H.L.A.Hart,JosephRaz,RobertSummers,Nei

16、lMacCormick,JulesCoieman,以及其他（并不能称之为）“新分析法学”的成员采用了这个观点O参见NeilMacCormick,ContemporaryLegaPhilosophy：TheRediscoveryofPracticalReason,10J.L.&Soc,y1（1983）；RobertS.Summers,TheNewAnalyticalJurists,41N.Y.U.LRev.861（1966）.（三）确实,在一些版本中,它可以变得非常具有革命性。如果没有人,无论是立法者、法院还是学者都不能改变法律;如果他们的工作只是偶尔解释说明法律以及让法律变得更加相互协调不矛盾,那么使法律变得彻底有条理和荒窿得让人无法忍受也不是不可能的e在这种情况下,变革往往会通过暴乱来实现。12）GuidoCalabresi,TwoFunctionsofFormalism,67U.Ch