不胜任解除操作指引.docx

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1、不胜任解除操作指引第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规41 .中华人民共和国劳动合同法42 .中华人民共和国劳动合同法实施条例63 .中华人民共和国劳动法（2018修正）74 .劳动部办公厅关于印发关于劳动法若干条文的说明的通知8劳办发1994289号8第二章：不胜任相关典型案例8案例1：多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作9案例2：未经培训或者调岗，构成违法解除9案例3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职10案例4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除.10案例5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的

2、证据，过于主观11案例6：调往关联公司不属于调岗12案例7：13案例：8：未就员工手册确向员工公示，作出不胜任工作的评价缺乏制度依据1416第三章：不胜任解除实务解析1、以“不胜任工作”为由解除劳动关系的操作要点162.“不能胜任工作”的裁判规则及合规建议213、员工不胜任工作时调整岗位的实务指引30第四章：不胜任如何进行调岗38一、不能胜任工作情况下的调岗依据38二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致38三、不能胜任工作情况下的调岗方法39四、劳动者对考核结果不认可，拒不签名确认如何处理40五、劳动者对考核结果不认可，但又实际上去了新岗位，能否事后主张调岗无效41六、调岗后能否调薪4

3、2七、几个风险提示要点43第五章：公司员工绩效考核制度441、制度范本44附表1:绩效考核指标修订提案74附表2：绩效考核申诉表75第一章：全国不能胜任工作解除相关法律法规1 .中华人民共和国劳动合同法主席令第73号施行日期：2013年07月01日第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似

4、职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等

5、情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四十六条下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平

6、均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。2 .中华人民共和国劳动合同法实施条例国务院令第535号施行日期：2008年09

7、月18日第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动

8、者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。3 .中华人民共和国劳动法（2018修正）第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；4 .劳动部办公厅关于印发关于劳动法若干条文的说明的通知劳办发（1994）289号第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面

9、形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女工在孕期、产期。第二章：不胜任相关典型案例案例1:多次拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作(2018)京0113民初780号案例援引：潘某多次

10、拒绝考核或者考试的行为可以认定为不能胜任工作。同时结合录音内容，潘某在主观上亦存在不能积极参加工作、不能较好的完成单位交给的任务等情况。综上，本院认为某公司解除与潘某的劳动合同符合法律规定，且某公司支付给潘某的解除劳动合同经济补偿金不低于法律规定的标准，本院对潘某主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。案例2：未经培训或者调岗，构成违法解除(2019)吉01民终3034号案例援引:本院认为，金某系某餐厅人力资源总监，仅凭某餐厅未与员工签订书面劳动合同一事不足以证明金某不能胜任人力资源总监的工作。且某餐厅未提供充分证据证实其对金某进行了培训或者调整工作岗位后，金某仍不胜任工作，也未提供证据证实金某

11、拒绝调整工作岗位。原审判决认定某餐厅系违法解除劳动合同并支付经济赔偿金并无不当。案例3：未积极配合某公司制定培训计划，且存在不胜任工作的情形，评价为不称职(2019)苏01民终5004号案例援引：某公司在作出史某“待改进”结论后，给予史某三个月的改进期限，但史某在改进期限内未积极配合某公司制定培训计划，且根据某公司提交的视频资料及会议纪要、问题概述，史某仍存在不胜任工作的情形,故2018年4月24日某公司对史某改进周期的绩效改进结果评价为不称职，具有事实依据。案例4：评价主观成分多，培训没有针对性构成违法解除(2019)京01民终8371号案例援引：关于苏某不能胜任工作。某公司虽于2018年4

12、月基于苏某2017某公司S2（含年度）阶段绩效及年度绩效成绩对其作出了第一次不胜任工作的认定，但该公司仅提交了绩效管理系统中所显示的绩效考核结果，而且其中所载评价主观成分较多，没有提交客观性考核指标等方面的证据。关于某公司对苏某进行培训或转岗。某公司主张对苏某进行了培训，但是其公司所述的培训系面向全体员工且由员工自愿选择报名的培训I,并不是就苏某不能胜任工作一节而进行的有针对性的培训，培训时间亦仅有两小时。案例5：仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明考评不合格的证据，过于主观(2019)京0102民初6154号案例援引:首先，卢某2017年考评结果不合格，某文化传媒中

13、心提交的多份证据均没有证明曾就考核依据对卢某进行过有效送达，即便卢某知晓考核依据，时刻文化传媒中心也应就考核打分的具体标准，也即何种工作表现或业绩对应何种分值提供依据，以及对卢某不符合考评标准导致得分不满60分的事实进行举证，而某文化传媒中心仅提交了有领导手写总分的考评表以及分档画勾的员工互评表作为证明卢某考评不合格的证据，过于主观，本院不予采信。2018年上半年的考核结果亦同前文所述。故某文化传媒中心未能证明卢宏伟存在考评不合格，不能胜任工作的情形，以该理由与卢某解除劳动关系应为违法解除。案例6：调往关联公司不属于调岗(2018)渝0112民初20121号案例援引：本案中，被告提供的证据并不

14、能证明原告不能胜任工作，而且即使被告认为原告不能胜任工作，也应当先对原告进行培训或者调整工作岗位，而结合现有证据亦不能证明被告对原告进行了培训或者调整了工作岗位，被告主张原告从某商业保理有限公司到某网络有限公司工作，就是对原告进行了工作岗位的调整，但由于两个公司并非同一用人单位，故被告该主张依法不能成立，加之被告在庭审中也承认其在解除劳动关系前并没有对原告进行培训或者调整工作岗位，因此被告解除劳动合同的行为不符合法律规定，系违法解除，根据劳动合同法第四十八条、第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。案例7：三个职务，仅以其中一个部门的一项任务指标未完成即认定为不胜任工作，亦与

15、其规定的不胜任工作的情形不相符。未实际到新岗位工作，不存在调岗后仍不胜任工作的问题。(2019)京01民终3565号案例援引：本院认为，某保险经纪公司主张陈某不能胜任工作，但根据本院审查，某保险经纪公司在2017绩效考核和2017绩效考核V2第三章“普遍适用的规定”中均明确规定，员工在一个考核年度内累计出现两次考核得分低于60分的，方视为不能胜任岗位工作。现某保险经纪公司并未举证证明陈某在一个考核年度内累计出现两次考核得分低于60分的情形。某保险经纪公司主张陈某未完成某共享联盟秘书部IOoO万元的业务指标，属于不胜任工作，但因某保险经纪公司考核制度中并未将此种情况列入不胜任工作的情形，且陈某同时担任总裁助理、传统保险经纪人服务部总经理、某共享联盟秘书部秘书长三个职务,仅以其中一个部门的一项任务指标未完成即认定为不胜任工作，亦与其规定的不胜任工作的情形不相符。某保险经纪公司主张调岗后陈某仍不能胜任工作，但双方对调岗问题一直在进行协商，因未协商一致，陈某并未实际到新岗位工作，不存在调岗后仍不胜任工作的问题。因此，某保险经纪公司主张陈继杰不胜任工作，经调整岗位后仍不胜任工作，缺乏事实依据。案例：8：