最高法关于实际施工人的20个裁判观点汇总+28个典型索引.docx

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1、最高法关于实际施工人的20个裁判观点汇总+28个典型索引01实际施工人应得工程价款的间接费中不应扣除企业管 理费、规费和利润。裁判观点：华昆咨询价鉴（2019） 2号鉴定意见书载明， 间接费868,820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业 管理费与实际施工人的资质无关，且潘传进在建设施工过程 中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘传进应得工程 价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳 的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工 现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施 工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘 传进应得工程价款中扣除。至于利润

2、，作为施工方的潘传进, 其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘传进 完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的 合同目的已实现，利润是潘传进理应获得的相应对价，如将 该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合 同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公 平合理的基本原则，故利润亦不应从潘传进应得工程价款中 扣除。案件索引：（2021）最高法民终412号02实际施工人对案涉工程由其施工负有举证证明义务，需 提供工程签证单或工程交接验收手续等核心客观证据。裁判观点：本案中，2010年9月5日建设工程施工合 同不包含消防工程，一审鉴定意见亦无消防工程造价。王

3、国清作为原告主张实际施工消防工程，其应对案涉消防工程 由其施工的“法律关系存在负有举证证明义务，并应达到“高 度可能性”标准。本案中，王国清并未提供消防工程签证单或 消防工程交接验收手续等核心客观证据，其提交的证据均未 能达到直接证明或间接形成链条证明其主张成立的高度可 能性。王国清未完成举证证明义务，依法应当承担举证不能 的不利后果。案件索引：（2021）最高法民再46号03在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过 被挂靠人直接向发包人主张权利。裁判观点：钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义 开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗 尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求

4、，钢建公司仅仅是 挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程 施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承 包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人 均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同， 故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确 定当事人的权利义务。住房和城乡建设部建筑工程施工发 包与承包违法行为认定查处管理办法第七条规定：“本办法 所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责 任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢 解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为可 见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合

5、同的相 对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施 工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同 的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工 程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工 指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通 过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能 依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释 突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和 城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠， 是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程 的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办

6、 理有关施工手续、从事施工等活动。一般而言，在施工挂靠 关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施 工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全 程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为 发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设 工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发 包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被 挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程 中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接 进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋 予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂 靠人

7、一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转 承包人权利不同。案件索引：（2021）最高法民终394号04判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人 承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程 款数额为前提。裁判观点：原审法院基于对南江土储中心系案涉项目的 发包方、回购方且尚欠朝阳公司工程款及投资收益等事实的 认定，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，判决南江 士储中心在欠付朝阳公司工程款范围内就朝阳公司应向李 长寿、邹光荣支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。 但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决 发包

8、人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任, 应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为 前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判 决时，南江土储中心与朝阳公司并未就案涉工程进行结算, 南江土储中心所欠朝阳公司的工程款数额尚不确定。在此情 形下，原审法院判决南江土储中心承担本案支付责任，属于 认定基本事实不清。案件索引：（2021）最高法民申4930号05实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的 规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的 权利。裁判观点：关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问 题。根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质 开发案

9、涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。 经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了 建设工程施工合同并进行备案。在建设工程施工合同 签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉 工程签订了施工合同书。虽然施工合同书建设工程 施工合同签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏 达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发 虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用 资质的挂靠关系。无论案涉建设工程施工合同是否有效， 宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以 及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的施工合同书 均系基于建设工程施工合同而签订，施

10、工合同书与建 设工程施工合同密切相关。其次，工程报验单等施工资料 均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。 由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履 行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建 公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司 向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续, 生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为 亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。最后，最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释（二）规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突 破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该

11、规定 作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程 款的权利。综上，原判决以各方实际履行的是施工合同书, 将各方签订建设工程施工合同的事实与其他事实割裂, 错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人 地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作 为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。案件索引：（2021）最高法民再178号06判断谁是真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、 施工资料等做出。裁判观点：(1)中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和 管理，何立功仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。 经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原 审中

12、未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施 工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽 显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件; 同时其称与何立功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明 双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对 案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何立功实际签 订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中 的款项往来均在实践公司与何立功之间进行。综合上述情况, 原判决认定何立功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分, 并无不妥。中豪公司认为何立功并非实际施工人的理由不能 成立，本院不予支持。案件索引：（2021）最高法民申186

13、0号（2）判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其 他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器 设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综 合因素确定。本案中，郑财文提交了施工项目经营、管理 责任承包合同项目安全生产目标责任书及河南高速公司 出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑财文提 交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能 证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材 料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速 公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的 施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定 现有证据尚

14、不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并 无不当，本院予以维持。案件索引：（2021）最高法民申1676号（3）首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼 建设项目签订了建设工程施工合同，案涉工程的合同相对 人为玉兰公司与金颐公司。蔡淑峰主张其与金颐公司签订了 书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡淑峰以其签订 合同为由主张其系实际施工人依据不足；其次蔡淑峰主张其 在案涉工程中投入资金43561336. 38元，蔡淑峰主张其通过 大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以 证实，故一、二审法院认为蔡淑峰仅以现有的250余万元银 行转账证据证实其已经投入资金完成了 5000余万元

15、工程依 据不足，符合本案客观情况。最后，蔡淑峰在申请再审程序 中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的“ 条件。综上，蔡淑峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证 据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡淑峰再审申请 不予支持。案件索引：（2021）最高法民申1156号07当事人可以受让实际施工人的债权而取得诉讼主体资 格。裁判观点：建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司 支付工程款。段亮为山河公司承包的案涉工程的实际施工人, 依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，其有权在发 包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心 向其

16、支付工程款。嘉鸿公司基于从段亮、汉中公司受让案涉 工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是 本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公 司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院 不予支持。(2021)最高法民申1020号08区分真内部承包与假内部承包(转包或挂靠)的关键在 于，双方是否存在劳动合同关系。裁判观点:(I)内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存 在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订责 任书的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗 勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将责任书认定 为转包合同，并无不当。责任书因违反中华人民共和国 建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 转包给他人的规定，故原判决依据最高人民法院关于审理 建设工