印度刑法现代化——以《印度刑法典》为线索.docx

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1、印圉那韧!代化一以印阖PJ法典为线索一、问题提出：印度刑法如何现代化？I860年印度刑法典迄今巳经实施了160年。这是英帝国的第一部刑法典，它不仅实现了印度刑法的统一和现代化，而且对于巴基斯坦、孟加拉国,新加坡、马来西亚、苏丹、尼日利亚等前英属殖民地的刑法都产生深远影响。（I）SeeStanleyYeo&BarryWright,RevitalisingMacaulaysIndianPenalCode,inWing-CheongChan,BarryWright&StanleyYeoeds.,Codification,MacaulayandtheIndianPenalCode:TheLegacie

2、sandModernChallengesofCriminalLawReform,AshgatePublishingCompany,2011,p.3.印度刑法典之父麦考莱甚至希望这部刑法典能够对英国本土停滞不前的法典化计划产生鼓舞。（2）SeeBarryWright,MacaulaysIndianPenalCode:HistoricalContextandOriginatingPrinciples,栽同上注，Wing-CheongCharl等编书，第1922页。实际上，在今天的英国和美国，刑法的法典化仍是一项未完成的现代立法任务，因此，印度刑法典对于英美法系国家刑法的法典化和现代化仍具有典范性。

3、比较近代中国和印度刑法发展的历史，我们可以发现两国既有共通之处，也有很大差异。首先，近代中国和印度都面临着法律现代化问题，同时，二者都采取了法律移植和法典化的方式作为实现法律改革和法律现代化的进路。不过，与近代中国刑法发展的曲折历程不同，印度刑法发展则具有超强的稳定性和连续性。（3）参见张文龙：刑杖与赎罪传统印度刑法的双重运作及其现代重整，载清华法学2020年第1期，第121-139页。其次，中国和印度自古以来就属干不同的法系，即中华法系和印度法系。由于二者都拥有悠久的法律历史和文化，如中国儒家法律文化和印度教法律文化，因此，两国近代刑法改革郎面临着传统法律文化的挑战。最后，虽然两国都以法典化

4、方式来实现法律改革，但是，在近代法律改革进程中，二者又走向了不同的西方法系，中国刑法属于欧陆法系，印度刑法属于英美法系。尽管两国刑法发展具有很大差异，但是，当代中国和印度都面临着刑法的“再法典化”问题。随着社会环境变迁，法典1老化”问题是普遢的。无论1860年的印度刑法典，还是1997年的中华人民共和国刑法，在实施之后，立法者都必须适时进行修订，以回应具体问题或政策的挑战。1860年的印度刑法典迄今修订了78次，而1997年的中华人民共和国刑法也修订了11次。然而，频繁的立法修订可能使刑法典十分“膨眠*,甚至缺乏系统性，井需要再法典化来建立刑法的统一性。面对当代日益烫杂的刑事司法治理和日新月异

5、的全球犯罪问题，解法典化和“再法典化始终是世界各国刑法现代化进程中此消彼长的两股潮流。在中国，这两股潮流的学术争论主要表现为对刑事立法模式的选择上：一派坚持统一刑法典的立法模式，认为在中国法典化时代有必要全面修订刑法典；另一派则主张多元立法模式，强调建立刑法典与行政刑法的双轨立法模式，并认为在当前立法形势下不宜全面修订刑法典。（4）参见张明楷：刑法修正案与刑法法典化，载政法论疑2021年第4期，第317页；周光权：法典化时代的刑法典修订，载中国法学2021年第5期，第3966页。时此，中国刑法学界的主张和论证大多数言必称日本和獴国，次之可能是美国和英国，甚少关注同样作为文明古国和发展中大国的邻

6、国印度。实际上，印度刑法的法典化实践远远早于欧美国家，而印度刑法典迄今仍有效运作则表明：麦考莱的法典编纂原则极具生命力，这些原则使得印度刑法典成为一部优良法典。这自然让笔者十分关切印度刑法如何现代化的问题。不过，国内法学界对印度刑法典的研究十分薄弱，尚未能充分描述和解释前述问题。这种薄弱性表现为两个方面：一是对印度刑法典的研究缺乏系统和权威的最新译本，目前可见的两个中译本分别是20世纪50年代和80年代翻译过来，这使国内研究无法充分及时反映当代印度刑法发展动态：（5）参见印度刑法典，吉蒂译，楼邦彦校，法律出版社1957年版；印度刑法典，赵炳寿等译，何文昆等校，四川大学出版社1988年版。二是对

7、印度刑法典的研究呈现碎片化的状况，如仅仅关注死刑杀人罪性犯罪强奸罪m*诽谤罪”犯罪意图等个别主题的研究.（6）参见刘泽华：印度刑法诽谤罪浅析兼谈我国刑法诽谤罪的立法及理论完善，载山东法学1993年第2期，第50-51页；阮方民：印度刑法中的杀人罪与谋杀罪及其相互关系，载杭州大学学报1994年第2期，第47-52页；印度巴特拉：印度刑法中的犯罪意图,于世忠等译，载浙江省政法管理干部学院学报1996年第2期，第4448页；蔡桂生：死刑在印度，载刑事法评论第23卷，北京大学出版社2008年版，第262317页；陈嘉：HZ印度刑事司法体系下的强奸罂及被害人权利，载哈尔滨学院学报2013年第4期，第33

8、36页；王伟均：难解的痼疾当代印度妇女遭受强奸侵害问题研究，载妇女研究论丛2017年第2期，第68-80页；刘强：印度性暴力犯罪问题沉河难愈,载检察风云2020年第10期，第52-52页。或者从法律史角度来评述印度刑法典，(7)参见蒋辰：(I860年印度刑法典述评，载高鸿钧、曾楠主编：清华法治论衡第25辑，清华大学出版社2018年版，第18&214页。又或者从法律世俗化角度来分析印度刑法典。(8)参见褥初民：法律的宗教化与法律的世俗化印度法律的世俗化变革研究，华东政法学院2006年博士学位论文，第86-103页。为此，本文试图从K印度刑法典的立法历史背景、起草与实施过程、内容与形式及特征、立法

9、修订与刑法发展等多个维度，对印度刑法的法典化实践进行“深描”，从而揭示印度刑法现代化进路的“奥义”，为中国刑法的法典化和现代化提供有益启示。二、刑法典的立法历史背景(一)东印度公司的殖民统治变革1600年，英国王室以颁布特许状方式，组建了东印度公司，并授权其进行海外商业贸易，尤其授予公司垄断印度贸易的特权。随着与印度商业贸易关系加深，东印度公司开始寻求印度莫卧儿帝国的支持，井建立永久性的贸易据点，也就是殖民地。为了保障和管理殖民贸易，东印度公司先后在马德拉斯、孟买和加尔各答建立管辖区，并将其在印度征服的许多新领土，如孟加拉、比哈尔、奥里萨等，置于这三个管辖区的控制之下。同时，东印度公司在这些管

10、辖区设立行政与司法机构，并对这三个辖区及其周边广大的乡村地区进行统治。在这些管辖区，公司殖民统治对印度法律发展的影响主要有三个方面：一是引入英国法。在殖民贸易据点，英国人可以按照自己的宗教和法律来生活而不受干预，并可以要立自己的法庭和适用英国法来解决英国人之间的纠纷。(9)SeeS.S.Shilwant,LegalandConstitutionalHistoryofIndia,SanjayPrakashan12003,pp.4-7.在早期殖民地，东EfJ度公司通过飕立各种法庭来维持法律秩序，如海事法院(AdmiraltyCOUrt)、公共法院(ChOUItryCoUrt)和征税官法院(Coll

11、ectorsCourt)(IO)Ibid.,pp934.二是建立王室法院。根据1726年王室特许状，英王乔治一世授权英国政府在上述三个管辖区建立王宝法院，即市镇法院(MayorsCourt),并以此制衡东印度公司的行政权力。(Il)Ibid,pp.35-39.三是在三个管辖区分别设立省督及参事会，并赋予其立法创制权。根据1726年王室特许状，各管辖区的省督及参事会可以基于对公司和辖区居民进行良好治理之需要而创制法律、规章和法令，但所制定法律不得与英国法相抵触。(12)lbid.,pp.39-40.在早期殖民统治时期，东印度公司并不积极干预印度本土法律发展，一方面是因为公司无权管辖穆斯林和印度教

12、徒，另一方面是因为对英国人的纠纷只需要适用英国法耒解决，公司缺乏动力去了解印度本土法律。因此，即便英国人不信任印度本土法律，他们也没有动力去改变印度本土的穆斯林法和印度教法。不过，1675年，东印度公司与英卧儿帝国达成协议，由公司直接控制帝国的两个最商官职迪万尼(Diwani)和纳瓦布(Nawab),前者涉及征税权和对民事案件的审理，后者则涉及地方政府和军事力量及对刑事案件的审理。这意味着，英卧儿帝国的地方行政司法机构被东印度公司接管。(13)lbid.,pp.55-57.如此一来，面对印度本土法律的缺陷和司法的腐败，东印度公司就不得不去改革这些法律制度，尤其是刑法制度和司法制度，使之符合英国

13、人的自然正义和法治观念，从而在印度殖民地速立起有效的法律与秩序。从刑法改革来看，孟加拉总督黑斯廷斯(WarrenHaStingS)和印度总督康沃利斯(CharleSComWalIiS)都曾对当时印度本土穆斯林刑法进行严厉的抨击并呼吁改革。黑斯廷斯和康沃利斯认为印度刑法改革必须纠正穆斯林刑法所存在的实体和程序缺陷。其中，康沃利斯提出的刑法改革建议，如废除基于犯罪工具而非犯罪意图的杀人罪认定标准，废除亲属宽恕凶手并接受血金的权利，废除肉刑而代之以罚金、监禁和苦役，废除证人作证的宗教和性别要求等，都被吸收到1793年的康沃利斯法典o(14)SeeV.D.Kulshreshtha1IndianLega

14、landConstitutionalHistory,EasternBookCompany,2009,pp.264-265.从司法改革来看，黑斯廷斯和康沃利斯都认为莫卧儿帝国的法院制度(AdaIatSyStem)存在缺陷，如腐败和低效率等，并先后实施不同的司法改革计划。黑斯登斯在1772年提出司法改革计划，企图在广大的乡村地区建立法院制度。根据他的计划，公司将乡村地区划分为若干个区，每个区派出一名公司雇员作为征税官，负责该区的税收和司法事务。征税官所主持的乡村法院分为乡村民事法院(MofUSSilDiWaniAdaIat)和乡村刑事法院(MofUSSilFozdariAdalat).同时，最高民

15、事法院(SadarDiWaniAdalat)和最高刑事法院(SadarNizamatAdalat)分别作为乡村民事案件和刑事案件的上诉机构。(15)参见同前注(9),SSShiIwant书，第5975页。康沃利斯则在黑斯廷斯1772年司法改革基础上提出了进一步改革，他分别在1787年、1790年和1793年提出不同的改革方案。其改革成就主要有两个方面：一是使财税行政事务与司法事务分离开来，二是使司法制度更完善，建立三皴的司法体制。譬如，1790年司法改革取消了乡村刑事法院，另设巡回审判法院，形成区治安法官法院一巡回审判法院最高刑事法院的三级刑事司法体系。(16)参见同前注(14),VQkuIs

16、hreshtha书，第155-160页。东印度公司对印度本土法律从不干预策略到调适性策略的转变，已经反映出其殖民统治的变化。具言之，一方面，通过殖民贸易和战争，东印度公司不仅获利丰厚，而且在印度获得越来越多的殖民地。另一方面，随着东印度公司从一个纯粹商业机构转变成为L个实际控制印度殖民地的统治机构，即作为英国王室在印度的全权和主权代表，英国政府自然希望加强对东印度公司的控制和监管。此外，当时英国政府也希望分享东印度公司的利润，以媛解当时为了镇压北美叛乱而带来的财政压力。因此，当东印度公司因雇员私下进行贸易而造成公司财政亏空并向英国政府求助时，英国政府就借机介入东印度公司的殖民统治，并通过1773年监管法案实现英国政府与东印度公司共管印度的目标。(17)参见蒋辰：I860年印度刑