法学交流的实践理论.docx

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1、学磷的实践三论一、导言中西法学交流一直是我国法学界研究的重心，其中关于法律移植的作品可谓汗牛充栋。(1)代表性文献包括何勤华：法的移植与法的本土化，教中国法学2002年第3期，第315页；李秀清：中国近代民商法的嘴矢一清末移植外国民商法述评，载法商研究2001年第6期，第126140页。最近，更多的关注放在了对具体制度或者概念的移植进行分析上，参见陈新宇：继受与变革以日本过渡刑律下断罪无正条与不应为的变化为中心，教清华法学2008年第3期，第107118页：李启成：法律继受中的制度器物化批判，裁法学研究2016年第2期，第191208页；鲁楠：正法与礼法意远沙门不敬王者论对佛教法文化的移植，载

2、清华法学2020年第1期，第2851页。我国在20世纪先后移植欧洲法典、苏俄法律，改革开放后又为了加入WTo而大规模参考外国民商法修订法律，这样的历史经验使得理解我国现行法几乎离不开对制度移植的研究。(2)参见孙宪忠：中国近现代继受西方民法的效果评述，载中国法学2006年第3期，笫166174页；王晨光：法律移植与转型中国的法制发展，栽比较法研究2012年第3期，笫2535页。除了制度之外，近年来越耒越多的成果重视中西交流在彼此法文化演变中的作用。(3)参见李秀清：中法西绎，上海三联书店出版社2015年版；于明：晚清西方视角中的中国家庭法一以哲美森译刑案汇览为中心，载法学研究2019年第3期，

3、第190208页。研究的对象不再是立法文本，而是法学知识与法文化的形成过程。随着研究素材的丰富和深入，人们开始更加重视具体历史时刻的中国现实对制度与知识形成的塑造作用。单向的“移植”或继受也让位于更强调互动关系的.交流，同时进入研究视野的还有投身于法学知识交流的个人与他们的社会关系和策略性选择。(4)比如刘星：民国时期的“法学权威一一个知识社会学的微观分析，载比较法研究2006年第1期，第2035页；朱明哲：中国近代法制变革与欧洲中心主义法律观一以宝道为切入点，栽比较法研究2018年第1期，第155170页；陈霓珊：民国民事立法中的“保守与激进一基于爱斯嘉拉本土化立法方案的考察，载近代史研究2

4、018年第3期，第141-154页；朱明哲：法学知识的跨国旅行一马建忠和19世纪末的法国法学，载政法论妖2020年第1期，第177191页。对于法学知识传播的研究同时也暴露了缺乏方法论反思和忽视社会理论的缺陷。如果说社会理论巳经在近年成为研究当代中国法实践的一种重要范式，(5)参见泮伟江：超超错误法社会学：卢曼法社会学理论的贡献与启示，栽中外法学32019年第1期，第3753页；陆宇峰：社会理论法学一定位、功能与前景，载清华法学2017年第2期，第93109页。那么它在法史学和比较法上的应用还较为少见。(6)从知识社会学角度探索我国法学现代化的代表性成果，参见张生：王宠惠与中国法律近代化一个知

5、识社会学的分析，载比较法研究2009年第3期，第123-138页；同前注(4),刘星文。其结果是即便人们意识到有必要把法学知识的传播和形成作为一种事件来研究，却缺乏足够成熟的分析框架从当时的人物与机构之间的关系之中去理解各种策略性选择，并最终呈现甚至评价这一事件的结果。本文试图用布迪厄的实践理论构建一种围绕“法学场”展开的分析榷架，以期为现有关于法学知识传播的讨论增添新的可能。目前，我国社会理论法学界较为关注的是卢曼、哈贝马斯、福柯等人。这种社会理论视角的共同点是有助于超越规范与事实的二分法。其中，卢曼以意义”为核心范畴，展现法律发展的演化过程。(7)参见同前注(5),泮伟江文，第51页。哈贝

6、马斯以商谈理论为民主法治国条件下政治和法律决定的合法性找到程序基础。(8)参见同前注(5),陆宇峰文，第101页。福柯则试图揭示法律所构建并维系权力关系的微观运作。(9)SeeBertrandMazabraud,Foucault,IedroitetIesdispositifsdepouvoir,Cit6s.n042.2010.pp.127189.相比之下，布迪厄视实践活动为不同的行动者在社会场中的象征性竞争，他们根据自己所掌握的社会资本总量和各种不同资本的比例关系，选择不同的行动策略并展开互动。社会场为这种互动提供了前提，又不断地为这些持续性的活动所塑造。(10)SeePierreBourdi

7、eu&LoTcWacquant,AnInvitationtoReflexiveSociology,PoIityPress,1992,p.101.布迪厄的实践理论把法学知识的形成、理解、传播视作在特定社会关系之中的实践活动，从而呈现法学交流动态的一面，并理解各种不同行动者的所作所为。最近巳经有研究者有意识地采用资本、习性和场域等概念分析法治现代化进程中的重要人物或事件。(11)参见朱明哲：从民国时期判例造法之争看法典化时代的法律场，载政治与法律2018年第11期，第127-142页；陈征楠：社会理论视野中法律移楂困境的重秤，载法学2020年第8期，第7485页；王人博：张之洞：一个法政改革者的行

8、动逻辑，载法学评论2021年第1期，第175196页。不过，从方法论角度做系统反思的努力，目前尚付之阙如。本文致力于把“法学场”概念化，作为未来研究的可能分析框架。下文将首先介绍研究法学交流的三种范式，并重点讨论实践反思范式的可能贡献。然后，本文将通过特殊利益、习性、等级秩序等关键概念阐述“法学场”的构成。最后，本文利用里昂中法大学作为实例展示实践反思范式的应用。二、理解法学交流的三种范式(一)继受移植范式我国研究法律移植的最主要范式是将其视为一种现代化手段的继受移植范式。移植范式首先阐述了一种师生之间的尊卑关系。王泽鉴就在演讲中承认：“我个人学习的经验就是台湾继受德国民法的一些过程。(12)

9、王泽鉴：律国民法的继受与台湾民法的发展，载比较法研究2006年第6期，第3页。接着，他回忆起在学术生涯中始终要求自己坚持在德国学到的法律解奔学、教义学、比较法等研究方法。演讲维续阐发德国法的制度和方法如何优秀，继受德国法又能有如何的好处。诚然，留学生负笈异乡、寻访名师，理当以谦虚的态度向老师学习。但这种尊卑关系中的学生往往进一步把他们学到别国法学知识普世化、理想化为一种可以在母国适用的科学真理。在这种叙事之中，知识在中心国家完成生产和包装，原封不动地送到处千知识版图边缘的地区，寄望于好学生们以“原汁原味的方式再现。人的主体性缩减到只剩下充满敬畏地学习先进法学知识的学生形象。中心国家知识界内部的

10、竞争、继受者自身的思考和阐释、不同继受者之间的互动都消失在历史的尘埃中。与这种被动接受的态度相关的则是稍微更着重有意识选择的主动性的(法律移植(13)SeeAIanWatson.LegalTransplants：AnApproachtoComparativeLaw,UniversityofGeorgiaPress,1993.正如移植一词所暗示的，外来的法律不一定真的能发挥移植者所期待的作用，它终究会在与原有制度、知识、文化系统的互动中形成一种移植者自己也无法预料的新制度。(14)SeeGuntherTeubner,LegalIrritants：GoodFaithinBritishLaworHo

11、wUnifyingLawEndsUpinNewDivergences,61TheModernLawReview11.11(1998).同样的观察也适用于对法学知识的传播。外国学生并不仅仅是课堂上所教授的法律学说中立、被动的接受者。他们有自己的抱负和眼光，了解自己祖国的过去与未来，并根据这些因素挑选和重述他们所接触到的学说。当人们用“移植替代维受时，似乎巳经承认在中心学习后回到边缘的法学家的能动性，因为他们可能已经根据本地的实践选择了最适宜的商品。而且，他们移植而来的学说也将在新的社会中发挥不一样的作用。然而，无论是被动的继受，还是主动的移植，都在两个方面无法满足历史一哲学探问。首先，它们颈设了

12、一个法律文明比另一种优越，一个国家比另一个更文明。这一范式妓重要的特点是强调不同法学知识的等级秩序，法治文明程度更低的国家只能向更文明的国家学习。它不但粉饰了继受国的知识，也粉饰了作为知识交流之冰人的留学生和教师，让他们通过教与学所能实现的社会目标隐而不彰，并忽略了他们的动机、策略、行动结果。其次，它们都假设知识生产与继受国经脸无关。当一个社会问题在别国已经有更好的解决方案的问题时，就应该向别国学习，从别国引进一个更“先进的法律制度和学说。这种解决方案只能在中心设计，在边缘实践。继受国的现实虽然可以为是否移植、如何移植提供参照借鉴，但是法学知识本身在文明等级较高的国家的法学院中，仅仅依据事物的

13、本质和形式逻辑生产出来。(二)殖民批判范式法学交流除了有它作为现代化之桥梁、文明互鉴之实例的光明面以外，还有其作为殖民征服的阴暗面。(15)关于比较法中殖民主义心杰的一级性反思，参见UPendraBaxi,TheColonialistHeritage,inPierreLegrand&RoderickMundayeds.,ComparativeLegalStudies：TraditionsandTransitions,CambridgeUniversityPress,2003,pp.46一75。80年代中期以来，受批判法学启发，比较法学的视角从民族中心转向自我批判，从法律中心转向对法律的批判，从

14、关于法律简单明了的陈述转向对复杂和暧昧的观察。(16)SeeGunterFrankenbergtCriticaIComparisons：Re-thinkingComparativeLaw,26HarvardInternationalLawJournal411,411(1985).于是,一种聚焦于法学交流和法律移植之负面效应、揭露进步一现代性表象背后之社会现实的范式也就随之而来。这种范式强调，在19世纪的文明等级话语中，占据支配地位的是一种师心自用、以产生自中心国家之法律与法学去教化和征服边缘国家的心态。(17)参见法埃马纽埃尔图尔姆茹阿内：承认的国际法，朱明哲译，载国际法研究2017年第6期，

15、第97-114页。就是在这种话语中，西方完全垄断了主体性，并通过把东方贬低为没有法律，或者只有很拙劣的法律的国度，正当化西方通过军事征服、强迫东方进入世界市场所取得的优势地位。(18)SeeGerritW.Gong.TheStandardofCivilizationinInternationalSociety,ClarendonPress,OxfordUniversityPress,1984,p.98.作为一种后殖民批判的法律东方主义”提出了一种颇有启发的视角J19)SeeTeemuRuskola.LegalOrientalism.HarvardUniversityPress,2013.它指出

16、，一套关于法律的叙事创造出了“东方”与“西方”的差别，并在此过程中把前者变成认知的客体、言语的对象，赋予了后者认知与言语之主体的地位。从表面上看，对东方法律制度感兴趣的西方法学家正在通过比较研究建立关于人类法律经验的普遍知识。然而，这一历史进程的实质后果是从学理上确证了东方社会专制、落后的状态，并在比较中进一步确立了西方社会文明、先进的形象。在此过程中，西方的学者、学术和政治机构掌握了设置研究议题、观察与分析方法、价值判断的标准等一系列学术权力，东方的人物与机构只能遵循这些标准，并提供经.验、崇材。殖民主义不仅否定了被殖民地区的政治自主，更否定了殖民地人民在认识论上的自主。(20)SeeBoaventuradeSousaSantos.Epistemolog