从行政法角度审视疫情防控中的隔离措施 附传染病强制隔离治疗的法律规制.docx

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1、从行政法角度审视疫情防控中的隔离措施摘要：疫情防控中的隔离措施主要规定在传染病防治法第39条中，但 是通过规范分析，发现该条款未能体现行政法比例原则和正当程序原则的要求， 为了公民个人权益保护和公共利益的实现，应在隔离措施的制度设计和实施中纳 入比例原则和正当程序原则的考量。关键词：隔离措施;比例原则;正当程序原则一、疫情防控中采取隔离措施的合法性依据关于疫情防控中隔离措施的规定主要集中于中华人民共和国传染病防治 法（以下简称传染病防治法）第39条：”医疗机构发现甲类传染病时，应当 及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据 医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊

2、前在指定场所单独隔离治疗；（三） 对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医 学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离 治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙 类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。医疗机 构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物，必须依照法律、 法规的规定实施消毒和无害化处置。”根据上述条款，当传染病为甲类传染病时， 区分病人、病原体携带者、疑似病人进行隔离治疗、单独隔离治疗、指定场所医 学观察和其他必要的预防措施。针对乙类或丙类传染病病人，根据病

3、情采取必要 的治疗和控制传播措施。可见，根据传染病防治法的规定，甲类和乙类、丙 类传染病应采取不同的隔离措施。在此次新型冠状病毒肺炎疫情防控中，国家卫健委经国务院批准发布2020 年第1号中华人民共和国国家卫生健康委员会公告，将新型冠状病毒感染的 肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制 措施。符合传染病防治法第39条第二款规定的“针对乙类或丙类传染病病人， 根据病情采取必要的治疗和控制传播措施”的要求。所以在此次新冠疫情防控中， 各地采取的隔离措施具有法律、法规的依据，符合依法行政的要求。但是在隔离 措施的适用中是否符合合理行政的要求，则需要进一步的讨论。二、传染病

4、防治法第39条适用中存在的问题（一）隔离措施适用对象广泛，牵涉人员众多传染病防治法第39条中的隔离措施适用对象包括了病人、病原体携带 者、疑似病人和疑似病人的密切接触者，前三者都可以根据医学标准进行判断， 而密切接触者的判断标准尚未明确，导致实践中牵涉人员的范围较广。此次疫情 防控中，有地方采取了火车、航班同班次、同车厢的标准，确定为密切接触者， 采取暂不外出，居家封闭观察隔离，发现昊常者请立即就近到发热门诊就诊的措 施。但是一方面同车次、同车厢的标准难以涵盖其他密切接触者，同时也有可能 扩大了密切接触者的范围。所以有必要研究密切接触者的判断标准，从行政法角 度来看，只有明确了密切接触者的判断

5、标准，才能够针对适当的对象采取检查、 检疫和预防措施，预防疫情扩散风险，保障公众的基本权利的实现。（二）具体的隔离措施不明确针对病人、病原体携带者的隔离治疗期间根据医学检查结果确定，由医学机 构决定是否隔离，体现了隔离期限的不确定和决定作出的医学特征;对疑似病人， 确诊前在指定场所单独隔离治疗，此处的“指定场所”不明确，在此次疫情中，武 汉政府采取方舱医院的形式，讲方舱医院设定为指定场所供疑似病人隔离治疗和 观察。但是在观察期间不允许外出，也是一种限制人身自由的手段，如果不明确 指定场所的地点，将不利于疑似病人的权利保障。而对病人、病原体携带者和疑 似病人的密切接触者不做区分，均规定在指定场所

6、医学观察和采取其他必要的预 防措施，此次疫情防控中，采取了“严格隔离疑似患者和密切接触者的做法。可 以看到，针对密切接触者的隔离缺乏明确法律依据，不仅不能依法采取强制隔离 措施及时控制其流行，而且可能由于疫情防控需要而过度限制公民人身自由，所 以，隔离措施体现了不明确性。我们不仅需要针对确诊病人、病原体携带者、疑 似病人、密切接触者的不同情况讨论不同强度的隔离措施，而且需要明确隔离的 场所、期限、决定主体，以体现比例原则和程序正当原则的要求。（三）缺乏对被隔离者救济程序的规定，凸显行政色彩现行的传染病防治法第39条规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自 脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机

7、构采取强制隔离治疗措施。”在隔 离的决定主体方面为医疗机构，在执行方面为医疗机构和公安机关。虽然疫情期 间的隔离是为了防控疫情的扩散和传播，但是医疗机构单方面决定的特点缺乏对 公民程序权利的保障，未给与被隔离者复议、申辩的机会，无从考量具体的隔离 措施的正当性和必要性，从行政法的角度来看，公民的程序权利缺乏保障。三、根据行政法基本原理提出建议（一）根据比例原则确定隔离措施适用的对象实践中采取的“同班次、同车厢”密切接触者判断法虽然能有效确定人群范 围，但是可能引发隔离措施的滥用。应根据比例原则，根据病人、病原体携带者、 疑似病人和密切接触者的不同情况，缩小隔离措施的适用范围，确定隔离措施适 用

8、于病人、疑似病人，针对病原体携带者，若不具有传染性的患者也不宜适用隔 离措施;针对密切接触者可以适用区别于病人、疑似病人等具有传染性的患者的 隔离措施的居家隔离和检疫措施。（二）根据比例原则确定具体的隔离措施在隔离措施的运用中，应体现比例原则，戒除针对病人、病原体携带者、疑 似患者、密切接触者一刀切进行隔离的做法，针对第39条中规定的四类人群， 应根据疫病治疗、传染的可能性制定适当的、对人身自由限制适当、必要、防控 风险的隔离措施。对于已经确诊的病例应采取医院隔离治疗的措施，对于疑似病 例采取指定场所观察的措施，对于密切接触者可以采取居家隔离观察的措施，明 确隔离手段适用的对象有助于实现公民人

9、身自由权的保障和公共防疫的需求。（三）依据正当程序原则确定当事人的获得救济权由于隔离也是一种限制人身自由的措施，是对公民基本权利的侵犯，所以应 当依据正当程序原理，对当事人的程序权利予以保障。比如在决定实施隔离的主 体中设置地位中立的法院，而考虑到疫情防控的紧急性，可以设置在事后对隔离 的合法性、必要性进行审查的程序。参考文献1中华人民共和国国家卫生健康委员会：中华人民共和国国家卫生健康 委员会公告，2020年第12广州铁路：2020疫情列车车次寻人1月23日T180与K1510乘客 引郭燕红：加强疫情监测严格隔离疑似患者14王晨：全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查中华人民共 和国传

10、染病防治法实施情况的报告2018年8月28日在第十三届全国人民 代表大会常务委员会第五次会议上，中国人大，2018年第17期传染病强制隔离治疗的法律规制摘要：强制隔离治疗是国家保障公共卫生安全的必要选择，它以对公民人身 自由的限制和健康权的干涉为具体方式。从强制隔离治疗的行为特点上看，它是 一种典型的行政强制措施，应受到行政强制法的约束。由于强制隔离治疗所适用 的情境十分特殊，具有适用前提的复杂性、时间的紧迫性、危害后果的严重性等 特征，对其的约束需辅以有针对性的法律机制。我国传染病防治法将强制隔 离治疗限定于甲类传染病管制目录中的传染病，造成新发传染病和其他类型传染 病的强制隔离治疗缺少法律

11、依据。同时，强制隔离治疗的现有法律规范亦存在结 构缺失，实施主体的角色模糊、职权不明和设置不当等问题。未来宜对强制隔离 治疗进行类型化规制，明晰在强制隔离治疗不同阶段的法律责任和完善被隔离人 的权利保障机制，将程序启动的医学标准转向法律标准，并设置“刚柔并济”的法 律程序。关键词：传染病;强制隔离;医学治疗;法理检视一、问题的提出现代国家为阻断传染病扩散，以强制手段隔离治疗传染病人，具有保护公共 安全的目的正当性。早在2003年抗击非典疫情取得胜利前后，就陆续有学者提 出以立法手段整合隔离治疗等涉及人身自由的措施迫在眉睫，甚至于提出抗疫 实践倒退修法立法、兼顾重新审视对限制人身自由的强制措施的

12、合法性。 从 国内防治2003年非典型肺炎及2019年新冠肺炎的践看，新型传染病大规模爆 发后，疫区医院迅即为政府统一调配，绝大多数病患会主动配合治疗，但由于认 识上的偏差和出于个人因素的考虑，也有极少数病患拒绝或擅自脱离隔离治疗， 流向社会后成为疫源隐患，给公共安全带来威胁，此时应由国家强制实施隔离治 疗。但是强制隔离治疗关系到普通公民的人身自由和生命健康，行使不当是对病 患的第二次伤害，因此构建兼具正当性和规范性的程序规范具有现实必要性。二、强制隔离治疗的法律规范解读与学理阐释为了保护社会安全和公众健康，对公民个体的权利进行必要的限制，有其合 理性和正当性。特别是对小部分高危人群（确诊病人

13、、疑似病人、密切接触者） 采取隔离措施，看似克减了他们的人身自由权，其实通过强制隔离，辅之以治疗 手段，既能使他们与大部分健康民众分离开来，集中医疗资源对其进行救治，更 能降低更多人感染的风险，有效维护社会正常秩序。（一）强制隔离治疗以国家强制力为保障古代医疗技术落后，强制隔离后无法给予病患有效的治疗，但却是维护群体 生存繁衍的无奈之举。中国先秦古籍中有将麻风病人隔离于“历迁所”治疗或直接 杀死的记载。近代医学事业的发展为诊治传染病提供了可选择的多样医疗手 段，因此往往并非以强制隔离“一隔了之”，多附随治疗措施，强制隔离和强制治 疗结合于一体，两者共同组成强制隔离治疗的核心内容。作为国家行为的

14、隔离治 疗与作为医疗行为的隔离治疗存在根本区别，前者是国家机关对个人自由和生命 健康的强制干涉，属于公法领域的国家公权力行为;后者是医疗机构对病患实施 的特殊治疗措施，以尊重病患意愿为原则，医疗机构和病患之间是一种民事法律 关系。国内立法文件中使用“隔离治疗”一词，主要是中华人民共和国传染病防治 法（以下简称传染病防治法）第39条第2款的规定，其中明确了拒绝隔离 治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，由公安机关协助执行。因此，该条规定是 关于强制隔离治疗的直接依据。由于强制隔离治疗的对象包括传染病病人、带原 者和疑似者，使用传染病人强制医疗概念的指称范围有限，直接使用强制医疗概 念则无法与其他类型

15、的强制医疗作准确区分。为确保用语规范统一，本文使用传 染病强制隔离治疗的概念。虽然医疗机构在病人病危等紧急情况下，可以不经病患同意而实施紧急救治 行为，但此种紧急救治与国家强制力无关，医疗机构也无法定强制义务。强 制隔离治疗与普通医疗措施的行为特征和实践样态存在较大差异。首先，强制隔 离治疗以保障公共卫生安全为主要目的。由于甲类传染性疾病的扩散性、危险性 极大，从科学防范的角度的确需要限制传染病人的人身自由。强制隔离治疗手段 的选择，本质上是对个人利益和公共利益权衡取舍的结果。其次，强制隔离治疗 以法定机关为行使主体。由于强制隔离治疗手段的侵益性甚高，所以其决定与行 使主体往往需有法律的明确规

16、定或授权。再次，强制隔离治疗以法定适用范围、 场所、期限等为基本要求。在现代法治要求下，相关国家立法基本上都聚焦限制 人身自由的核心特征，对适用传染病类型、对象范围、执行场所、适用和解除条 件等加以明确规定，禁止任意制定或实施限制措施。复次，强制隔离治疗以实质 正当和程序正当为核心标准。现代法治国家普遍根据本国国情和法律传统，制定 出强制隔离治疗相关制度，契合实质正当和程序正当的标准。(二)强制隔离治疗作为一种行政强制措施从比较法视角来看，虽然不同国家在强制隔离治疗的具体称谓上有所区别， 但本质上均定性为是一种行政强制措施。在英文文献中，隔离(Isolation)和检 疫(QUarantine)是现代防疫措施的一种代表性分类。从词源看，这两个词汇均 与中世纪意大利地区的防疫实践有关。现代意义上，隔离和检疫是相对区分、 各有归类的防疫措施