不动产善意取得的构成要件研究 ABC版.docx

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1、【内容提要】物权法上的善意取得制度是一项重要的物权变动规则,在 该制度适用于不动产权利时,有诸多问题值得探讨。对于该制度的理解,首先要 厘清无权处分的内涵。在构成善意取得时,转让合同的效力应为有效。对于不动 产而言,其善意取得中无权处分的认定及善意的判断标准有其特殊性。【关键词】善意取得/不动产/无权处分/合同无效/赃物解释论视野下的物权法所谓善意取得,是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人,善 意受让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。1我国物权法第106 条确立了善意取得制度,并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的 取得。该条将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在

2、一起做出规定,从而简 化了善意取得的构成要件。物权法实施以来,该制度对于确认产权的归属、 规范物权的变动、保护交易安全发挥了重要作用。尽管动产和不动产的善意取得 都会发生物权的变动,但是,动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异,这 也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。既有的研究大多围绕动产的善 意取得展开,而对不动产善意取得没有给予应有的重视。本文拟对不动产善意取 得制度中的构成要件进行初步的探讨。一、无权处分内涵的界定物权法第106条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回”,但符合善意取得构成要件的除外。根据该规定,“无权处分” 是善意取得制度适用的前

3、提。尽管该条中没有明确将“无权处分”作为善意取得 的构成要件列举出来,但由于该条将其作为前提条件,所以,从体系解释的角度 来看,“无权处分”是善意取得的构成要件之一。一般认为,所谓无权处分,是指没有处分权而处分他人的财产。换言之,即 权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓处分,从最广义上来理解,包 括事实上的处分与法律上的处分,2无权处分中的“处分”是指法律上的处分, 即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。亳无疑问, 动产的无权处分,就是指没有处分权而处分他人的财产。但是,对于不动产而言, 如何判断无权处分,则存在较大争议,主要存在着两种不同看法:一是“无处分 权

4、说:此种观点认为,无论是就动产还是就不动产而言,无权处分都是指无处 分权人处分了他人(原所有权人)所有的财产。尤其是物权法第106条规定, “所有权人有权追回”,这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人 的财产,例如,夫妻共同共有的房屋,记载在夫妻一方名下,登记的权利人处分 了全部财产,也构成无权处分。二是“处分权受限制说:此种观点认为,即便 无权处分人原本享有物的所有权,但是,因特殊原因其所有权受到一定的限制而 不能处分其财产(如进入破产程序后的债务人处分其财产),也属于善意取得中的 无权处分。三是“登记错误说:此种观点认为,在善意取得中,不动产的无权 处分实际上是在登记错误的情况下

5、,登记记载的权利人处分了该不动产。应当承认,传统学说上无权处分都采纳第一种观点。在无权处分的情况下, 涉及三方当事人,由于形成了原所有权人的利益与善意第三人利益的冲突和矛 盾,因而产生了善意取得制度。如果赋予原所有权人无限制的追及效力,则第三 人的信赖利益就不能得到保护;此外,与善意第三人相比,原所有人通常更易于 预测到无权处分人处分其物的可能性,更应当承担向无权处分人追偿的负担和追 偿不能的风险。3此时,第三人通过善意取得制度取得所有权,获得保护。但 是,此种理解主要是针对动产的善意取得。一般来说,动产以占有为公示方法, 极少出现所有人占有下的动产,其处分权受到限制的情况。但是,对于不动产的

6、 善意取得而言,其情况比较复杂。一方面,不动产以登记为权利归属的依据,只 要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权,可以直接根据登 记来判断,所以,登记记载的权利人以外的人处分财产,是很难发生效果的。只 是在例外情况下,如登记夫妻一方名下的共有房屋,在处分时未经另一方同意, 才可能适用善意取得;另一方面,不动产的处分权受限制之后,其所有人再处分 其财产也不可能适用善意取得,例如,不动产之上设定抵押权之后,由于其已经 办理了登记,如果抵押人将抵押物转让,第三人就不可能是善意的。从实践来看,不动产的无权处分主要是指第三种情况。换言之,不动产的无 权处分,主要是指发生登记错误的情形下,

7、登记权利人将其不动产转让给他人时, 受让人因信赖登记而进行了交易,并办理了登记过户手续。例如,甲公司购买了 一套房产,委托其办公室主任乙管理,乙采用欺诈手段将房产登记在自己名下, 后来,乙意欲将该房产转让给丙,丙查阅了登记,发现乙确实是登记记载的所有 人,就购买了该房产,并支付了价款、办理了登记过户手续。甲发现以后,要求 丙返还给房产。丙认为,其符合物权法第106条的规定,依法取得了所有权。 有学者认为,此案中乙的行为并不构成无权处分,而属于有权处分。此种观点认 为,尽管乙是采取欺诈的手段将房产登记存自己名下,但是,既然乙是登记权利 人,其就有权处分该房产。乙将房产出售给丙的行为并非无权处分,

8、而是有权处 分。因此,本案不适用物权法上的善意取得制度。应当看到,在有权处分和无权处分之下,虽然都可能导致所有权变动的效果, 但是,二者仍然存在明显区别,其区分直接关系到是否适用善意取得制度的问题。 一方面,在有权处分之下,该交易行为是合法有效,不需要借助善意取得就可以 使得第三人享有所有权,而如果是无权处分,受让人要取得所有权,必须依据善 意取得制度;另一方面,如果该行为构成有权处分,就没有探讨善意取得的必要, 尤其是不需要认定第三人是否构成“善意二这就会对真正权利人的权利保护不 力。因为真正权利人无法主张第三人的恶意,从而再追回其财产。笔者认为,不动产善意取得中的无权处分,就是指在登记错误

9、或其他无处分 权的情况下,登记权利人处分该不动产的行为。物权法第106条将善意取得 制度统一适用于动产和不动产,掩盖了二者在认定无权处分方面的差异。不动产 善意取得和动产善意取得的重要区别就表现在“无权处分”的内涵不同。对于动 产而言,其无权处分的认定比较容易,就是没有处分权的处分行为,而对于不动 产而言,无权处分的认定,则不仅仅包括没有处分权而处分财产,还要扩大到明 知登记错误而处分财产。所以,在登记错误的情况下,处分他人的财产也构成无 权处分,主要理由在于:第一,不动产的善意取得主要针对登记错误的情形。例如,某人将登记在他 人名下的房产转让给买受人,买受人查阅了登记,发现出卖人并不是登记记

10、载的 所有人,仍然予以购买,此时,买受人不是善意的,当然不能适用善意取得。可 见,善意取得的适用对象主要是登记错误。如果将登记错误视为有权转让,就有 可能将绝大多数不动产的善意取得排除在适用范围之外,4其结果将导致不动 产善意取得制度几乎没有存在的意义。考虑到登记错误较多地出现在不动产登记 实践中,在发生登记错误情况下对第三人的保护尤其重要,因此,无权处分包括 登记错误的情形,对于正确适用善意取得制度尤其显得重要。第二,物权法上的权利推定规则应当适用于物权的确认,而不应当适用 于登记权利人和第三人的交易。在确认物权时,尽管发生了登记错误,登记权利 人仍然应当推定为法律上的权利人。而在登记权利人

11、和第三人的交易中,权利推 定规则不应适用,而应当依据真实的权利状况来判断交易当事人是否构成无权处 分。例如,在上例中,乙并非从开发商处购买房屋,因此,他实际上不享有对该 房屋的所有权。第三,登记权利人虽然记载在处分人的名下,但是,他明知该登记错误的存 在,而仍然予以处分。从登记权利人的处分行为而言,他已经意识到自己的行为 构成无权处分行为。因而,将此种行为作为无权处分对待,不会对其造成不测的 损害。综上,不动产的善意取得制度中,对于“无权处分”应作扩大理解,而不能 采取狭义理解的观念。此处所说的“无权”不一定是无所有权,无处分权同样也 是无权处分,譬如,在登记错误的情况下,如果登记簿上错误记载

12、的权利人进行 处分行为,也构成无权处分,因为错误的登记记载并不能使其因此获得处分权。需要探讨的是,登记权利人将财产一物数卖,是否也可以构成无权处分?例 如,甲将其自己的房产先后卖给乙、丙两人。但是,将房产交付给了丙,并办理 了登记过户手续。乙主张,甲和丙之间的交易行为构成无权处分,丙必须证明其 构成善意取得,否则,不能取得该房屋所有权。笔者认为,登记权利人将其财产 一物数卖,如果没有办理登记手续,都只是产生了债的关系,不发生物权变动的 效果。因此,数个买受人都可以要求出卖人履行合同,出卖人不能履行将产生违 约损害赔偿责任。但是,出卖人将房屋登记给其中一个买受人,该买受人就取得 物权。但此种转让

13、行为属于有权处分,因为出卖人在登记之前仍然享有该房屋的 所有权,其通过变更登记将房屋转让的行为构成有权处分,从而不适用善意取得。 二、是否需要确认转让合同的效力转让人在无权处分财产时,都要与受让人订立合同。我国物权法没有将 无权处分的合同是否有效作为善意取得的要件,由此引发一个问题,即在适用善 意取得时,是否要确认转让合同的效力?物权法草案中曾经将转让合同本身的有 效作为善意取得的成立要件之一,但是在该法最终通过时,这一要件被删除了。 据此,部分学者认为,既然物权法最后没有规定这一要件,那么合同本身的 有效就不是善意取得的要件。更何况,善意取得是原始取得,其直接依据法律规 定,而不是继受取得。

14、所以,合同是否有效,不应当影响善意取得效力的发生。 也有学者认为,第三人要最后取得所有权,则其与转让人所签订的转让合同必须 合法行效。如果合同因无权处分而无效,其根本无法发生善意取得的效果,只能 依据合同无效制度而恢复原状。可见,这种分歧直接影响到法院适用善意取得时 首先要认定合同的效力。笔者认为,在不动产处分中,第三人善意并非绝对不考虑转让合同的效力问 题。但是,在无权处分的情况下,如果受让人是善意的、符合善意取得的构成要 件,原则上不应当再考虑转让合同的效力问题,而直接依据善意取得规则使受让 人取得所有权。主要原因在于:一方面,如果符合善意取得的构成要件,就不能 再依据合同法第51条的规定

15、而由所有人行使追及权,并因此导致合同无效。 根据合同法第51条的规定,”无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或 者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效J据此,有不少学者认 为,在无权处分的情况下,转让合同本身是无效的。笔者认为,合同法第51 条只是对于无权处分合同所作的一般性规定,善意取得是在无权处分情况下出现 的特殊情形,前者属于一般条款,后者属于特别条款。按照特别条款优先于一般 条款的规则,应当先适用特别条款,只要适用善意取得规则,就不应再适用无权 处分的一般性规定。因此,不应去考虑无权处分合同本身到底是效力待定还是无 效合同的问题。另一方面,如果善意取得要依赖于合同的效力,一

16、旦合同被确认 无效或被撤销,则依据合同法的规定,要发生恢复原状的效果,这就会与善 意取得制度发生冲突。但是,在符合善意取得要件的情况下,直接依据物权法发 生物权变动的效力,不必要考虑转让合同的效力问题;法官也无需审查转让合同 是否具有效力,并据此来决定是否发生善意取得。正如史尚宽先生指出:“受让 人之善意取得占有,惟可补正权原之瑕疵,即惟可补正让与人权利的欠缺。为权 利取得原因之法律事实,必须客观的存在,假如无权原之瑕疵,其占有人应即可 取得其动产上之权利,从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为,受物之交 付之占有人,对于相对人之原状回复之请求权,不得主张善意取得之保护,而拒 绝占有物之返还:6我们说在不动产无权处分的情况下,符合善意取得的构成要件时,不必考虑 合同效力问题,这并不意味着,只要受让人是善意的,在任何情况下,都不考虑 不动产转让合同的效力。事实上,在受让人具有善意的情况下,不动产转让合同 可能存在效力瑕疵。其最典型

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