骗取型贪污“利用职务上的便利”的再理解.docx

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1、骗取型贪污“利用职务上的便利的再理解摘要：骗取型贪污行为应当符合骗取行为本质特征，即行为人事先未占有、控制、支配公共财物。现行司法解释对贪污罪中“利用职务上的便利”的界定过窄，与法律规定、司法实践和骐取行为特征不协调。结合骗取手段转移公共财物的间接性和贪污行为所侵害的职务廉洁性，骗取型贪污中的职务便利是指行为人的职权或履职事项对公共财物处分权人具有影响力，这种影响力可以是纵向的、基于行政关系的领导力，也可以是横向的、基于工作流程的控制力。关键词：贪污罪骗取手段职务便利刑法第382条第1款明确将“利用职务上的便利”作为贪污罪的构成要件要素。通说认为，贪污罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性以及

2、公共财产权。1而职务便利正是体现职务行为廉洁性的行为要素，因此在适用贪污罪评价犯罪行为时，需要关注对职务便利的解释。笔者在审查起诉案件中发现，贪污犯罪事实愈发复杂，犯罪行为愈发隐蔽，呈现出从单独犯罪向共同犯罪发展的趋势，犯罪手段从单一行为侵吞、窃取型向复合行为骗取型演化，犯罪流程从单一节点实施向多阶段贯穿演变。最高检1999年9月16日公布施行的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（以下简称立案标准）中明确了贪污罪中“利用职务上的便利”概念内涵，但在骗取型贪污中，该概念界定存在范围过窄的问题，尤其是难以应对相互衔接的工作流程中国家工作人员共谋骗取公款类的案件。一、相互衔接工

3、作流程中共谋骗取公款“利用职务上的便利”认定存在的问题基本案情某军队单位财务部门负责人甲，人力资源部门负责档案工作的乙、负责兵员工作的丙，工薪助理员丁等四人共谋通过篡改复员军士入伍前户口性质套取复员费。2乙伪造数名复员军士档案材料，将其中户口性质由城镇篡改为农业；丙根据篡改后的档案材料，制作虚假的复员费结算通知书；甲安排丁根据前述结算通知书编制虚假经费结算单、复员军士退役经费汇总表等材料，其中虚增复员费数十万余元。丁将钱款冒领套现,后由四人分赃。3在上述改编案例中，复员军士入伍前户籍性质认定和复员费计发为前后衔接的工作流程，即后者需以前者为依据。然而根据岗位职责，乙、丙均不具有主管、管理、经手

4、复员费的权力或方便条件，只有甲、丁对复员费具有主管、管理职权。如果严格按照立案标准对职务便利的界定，则案件事实应当归纳为：乙和丙分别利用档案业务经办人、兵员业务经办人的岗位便利4,在复员费结算工作期间时将数名复员军士户口性质由城镇改为农业，并通过甲、丁作为财务部门负责人、工薪助理员的职务便利，骗取复员费，即认为本案中利用职务便利的行为仅是甲安排丁在制作复员费银行代发材料时虚增复员费。然而，这种事实归纳方式无法从本质上区分骗取型贪污罪和诈骗罪。假设本案没有甲、丁的参与，或言甲、丁在正常履职过程中，根据乙、丙提供的篡改材料，错误地多发了复员费，按照上述归纳方式，乙、丙篡改户口性质的行为并未利用职务

5、上的便利，即使骗取单位公款也只能评价为诈骗。那么，仅仅是有无财务人员参与的区别，罪名认定就不相同，难免带来参与犯罪的职能环节越多、犯罪的隐蔽性越强，反而罪责更轻的直观法感。因此，笔者尝试对骗取型贪污罪中职务便利解释作轻缓扩张，将国家工作人员履职事项在工作流程上的影响力也评价为职务便利。二、贪污罪中“利用职务上的便利”的适用困境虽然立案标准明确了贪污罪中“利用职务上的便利”定义，但这种定义与骗取行为特征、刑法贪污罪的立法精神不相适应，司法实践中对骗取型贪污中职务便利的理解认定也并非与立案标准规定完全一致。（一）司法解释对贪污罪中“利用职务上的便利”内涵的界定立案标准明确，贪污罪中“利用职务上的便

6、利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高法2012年9月18日发布的第11号指导性案例一一“杨延虎等贪污案”裁判要点对贪污罪中“利用职务上的便利”也做出相同解释，并进一步明确这种职务便利既包括本人职务上的便利，也包括职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。因此，并非国家工作人员的任何职权或方便条件都构成贪污罪中的职务便利，而要求这种职务便利应当直接关联公共财物，或者垂直指向公共财物，这是由贪污罪的经济性和职务性复合特点决定的，与主管、管理、经手公共财物无关的职权、职务便利，不能构成贪污罪中的职务便利。对于“主管”“管理”“经手”，有关机关在办案实践中进一步归纳，认

7、为“主管”一般是指行为人不具体管理、经手公共财物，也不控制、占有公共财物，人财相对分离，但具有公共财物的处置决定权，主管人包括部门负责人、上级对口领导、本单位领导，也包括领导层中由于工作协作分工而对公共财物职能部门协管的非主管领导；“管理”是指行为人具有日常管控、监督、监守、保管公共财物的职权，管理人可能控制、占有公共财物，也可能不控制、占有公共财物但对公共财物具有调度或安排等支配职权；“经手”是指因执行公务而具有的领取或者支出公共财物的职权，具体实施公共财物的日常运转和使用，经手人通常控制、占有公共财物。5（二）上述内涵界定与法律规定的不协调刑法第183条第2款规定，国有保险公司工作人员和国

8、有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪的规定定罪处罚。国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员并非天然具有主管、管理、经手公共财物的权力或方便条件，其职务行为即编造保险事故的行为只是最终处分权人错误行使处分权的原因。对于该款规定是注意规定还是法律拟制，存在不同理解，如果理解为注意规定，则贪污罪的骗取手段不要求行为人具有对公共财物的垂直管控地位，即使行为人没有对公共财物的最终处分权，但其基于职务处理的有关公共财物的事项使其具有实质上公共财物处分人的地位；如果理解为法律拟制，则几乎只有该款规定的

9、情形可能成立骗取型贪污。6前一种理解突破了立案标准界定的“利用职务上的便利”，后一种理解则使刑法第382条第1款关于骗取型贪污的规定几乎成为具文。（三）上述内涵界定与司法实践的不协调当前司法实践对贪污罪中的职务便利以及骗取手段理解、认定不一，部分判决对职务便利的理解并不完全符合立案标准规定。如在孙威力贪污案7中，孙威力作为民政助理的工作职责是审核上报优抚对象信息，并不具有主管、管理或经手公共财物的权或方便条件，其职责并不会直接导致公共财产所有权力或占有的转移，孙威力并非单位领导或财务业务链条上的领导、负责人，也不存在利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利的空间，故孙威力并不具有主管、

10、管理、经手公共财物的权力或方便条件，其工作职责和取财结果之间只是横向的工作流程先后关系。（四）上述内涵界定与骗取行为特征的不协调如不考虑量刑上的不均衡，大体可以认为，骗取型贪污罪是诈骗罪的特别法条，前者在行为对象、行为主体方面需要具备特别要素。8那么，骗取型贪污应当符合普通诈骗的一般行为特征，在这个意义上，骗取和诈骗二词文义上并无明显区分。诈骐的行为特征是财产处分权人因为行为人虚构事实或隐瞒真相，产生错误认识，基于错误认识处分财产，因而导致占有转移，即在骗取行为中，行为人事先并不占有、控制、支配被骗取的财物。在国家工作人员对公共财物具有管理、经手权力或方便条件的情况下，如果其已经占有、控制、支

11、配9了公共财物，则根本没有成立骗取的空间。对自己单独或与他人共同占有、控制、支配的公共财物，即使在据为己有的过程中存在欺骗的方式、手段,对行为整体仍只能评价为侵占或窃取。如军队财务部门的出纳人员，伪造其保管的现金保险柜被砸、现金被盗取的假象，实际将柜内现金据为己有的，虽形式上有欺骗行为，但这个过程中没有产生任何公共财物占有转移，所以仍属于侵吞型贪污罪，其伪造现场的行为，目的在于掩饰其侵吞行为。立案标准中的“管理”“经手”，指向的是行为人已经全部或部分占有、控制、支配公共财物的情况。从这个意义上讲,立案标准对“利用职务上的便利”的理解与骗取行为特征具有天然的矛盾。究其原因，在于贪污罪中的“侵吞”

12、“窃取”“骗取”以及“其他手段”本身具有形式和实质上的差异，对应的职务便利范围也有所不同，而这正是立案标准没有区分的，这种不加区分的后果，就是不当限缩贪污罪尤其是骗取型贪污罪的范围。10三、对骗取型贪污中“利用职务上的便利”的再理解立案标准属于现行有效的司法解释，在承认其对司法实践具有法定适用效力的同时，也有必要关注贪污罪中职务便利的共性和骐取型贪污罪中职务便利的特殊性。笔者认为，结合骗取行为本质特征，对骗取型贪污中“利用职务上的便利”应当理解、解释为利用职权范围或具体履职行为对公共财产处分权人形成影响，即除纵向利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利外，还应涵盖横向利用工作流程下游的

13、其他国家工作人员的职务便利，当然，后一种情况还要求该工作流程以处分公共财物为目的。（一）骗取型贪污侵犯公共财产权的间接性如前所述，骗取型贪污罪中的公共财产权是以间接转移的方式被侵犯的，而侵吞、窃取型贪污罪中的公共财产权是以直接转移的方式被侵犯的，这是骗取型贪污罪与侵吞、窃取型贪污罪在手段层面的本质区别，这种间接性体现在行为人本身并不占有、控制、支配公共财物。换言之，较之于侵吞、窃取型贪污，骗取型贪污在职务行为和取财结果之间，多了一层介入因素，即处分权人的处分行为。本文案例中，乙、丙本不具有公共财物处分权限，而是通过甲、丁公共财物处分权人虚增数额的处分行为，实现取财目的，这正是骗取型贪污侵财间接

14、性的现实体现。（二）骗取型贪污中职务行为的指向性根据立案标准，职务便利应当直接关联公共财物（管理、经手），或者垂直指向公共财物（主管）。前文已经论述，管理、经手公共财物的国家工作人员难以成立骐取型贪污罪，因此在立案标准列明的范围内，能够成立骐取型贪污罪的通常是主管公共财物的国家工作人员，即骗取型贪污罪中职务行为垂直指向公共财物处分行为。然而，还应当注意到，涉及最终处分公共财物的工作流程中，除了纵向审批流程之外，还有横向的跨部门传递、衔接流程，正如本文案例中，财务部门结算、发放复员费用，需以人力资源部门对军（工）龄、级别、岗位等的认定为依据。在横向流程中，当在前认定环节作为在后处分行为依据时，前

15、者即具有了对后者的实质影响力。换言之，当在前环节工作人员基于职务做出涉及处分公共财物的认定时，其职务行为就产生对公共财物处分的实质影响力。（三）骗取型贪污中被侵犯的职务廉洁性法益职务廉洁性法益是区分骐取型贪污罪和诈骗罪的关键，也是骗取型贪污罪相较于诈骗罪多出“利用职务上的便利”构成要件要素的根本原因。骗取型贪污中的职务行为与取财结果之间介入了公共财物处分权人的处分行为，即骗取型贪污罪中的职务行为并不直接作用于公共财物之上，而只能作用于处分权人之上，这种作用就是骗取型贪污行为人的职务行为对公共财产处分权人的影响力。如果行为人没有利用职务行为影响处分权人，或者利用了职务行为但是没有影响到处分权人，

16、即使获得了处分权人所管控的公共财物，这个过程中职务行为就没有发挥作用，不能评价为职务廉洁性受到侵犯。同时，这种影响力既应当包括纵向的领导力，也应当包括横向的流程控制力。因为国家工作人员一旦利用职务行为影响公共财物处分权人做出错误处分，国家工作人员的职务廉洁性即遭破坏，而这种破坏与影响力的方向是无关的。本文案例中，甲作为财务部门负责人，对该部门具有实质上的领导职权，故同属该部门的丁与甲具有实质上的职务隶属关系，而且甲正是利用了作为财务部门负责人的职务便利，向丁交代、安排虚增、取现事宜，才使得套取复员费的流程得以实现；乙、丙同属于人力资源部门工作人员，在部队复转退工作中，户口性质是费用结算的重要依据，且户口信息由人力资源部门认定后传递至财务部门，财务部门以此为据直接套用计发标准而不再实质审查户口信息真实性，此时应当认为，在与户口性质相关的复员费用计发项目中，档案业