关于外商投资和公司法之间关系的协调研究.docx

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1、摘要；我国的外商投资企业立法始于1979年的五届人大二次会设，之后又协作改革开放政策.各项有尖外商投资企业的立法层出不穷,至今已形成一个内容丰交、结构繁复的浩大体系。这对完善我国的投资软环境，促进外商投资企业的设立.汲取外国干脆投资起了更要的作用。然而由于诸多因素，尤其是附若公司法的出现，外商投资企业法在内容和结构上也日益基震出一些局限性.已不镶满意在新形势下进一步扩大汲取外资的须要,亟待对其进行审构。关犍词；外商投奥公司法法陷冲突改革一、我国外商投资企业法的跳陷1,立法导向失误我国的外您投资企业法以企业为本位进行立法，这种立法导向并不科学,导致外商投资企业法与公司法在相当多的问题上产生冲突，

2、不利于法律的施行。主要表现在：1）资本的缴付世界各国关于公司资本的缴付有两种立法体例：一种是“实缴资本制另一种是,认缴资本制”。前者指公司的资本必需双定于W程并经全部认足缴清才得以成立公司的制度；后者指公司的费本记载于牛程并在登记机关注册，但设立时只需涉足其中一部分公司即可成立,其余部分依据须要并依法律规定分期城足。这两种制度利弊相左.前者懂得资本的充溢，有利于平安，但往往有过于呆板僵化之媾，不利于公司的设立和提高资金的利用效率；而后者注意效率.以鞍建见长.但却不利于对公司僚权人的爱妒。2）公司资本的削减在it同期上外商投资企业法和公司法的规定也是截然对立。资本的扩张当然是企业发展的追求和主流

3、，但由于蛀济周期的改变和企业自身的特殊状况，企业有时也面临削避资本的须要.公司法规定公司依法定决策程序并履行相应的通知和公告义务后，即可削减注册资本；外商投资企亚法对减资基本持否定看法3）出资额的法让。外商投资企业法和公司法在此间遨上的规定也是宽严不一。公司法规定,有限费任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资,股东向股东之外的人转让其出资时，必痛好全体股东过半数同意.不同意的股东应当购买该法让的出资.反之则视为同意转让；至于股份有限公司，股份的转让就更加自由，股东转让股饶几乎不受任何限制。而依据合资法实旎条例的规定,合云一方向第三方转让其股份,必需经合活他方同意，合营他方不同意的，也不担当

4、购买义务。2.结构混乱,顾此失彼外筱投资企业法对中外合资、中外合作和外资企业分别立法，这种立法思路缺乏科学的标准，导致三郃法律出现了较大面积的重叠.为了节约立法资源，对于相位的问懑往往又接受、；隹用”的立法技术,这种作法既不盅穆,又往往独此失彼,挂一漏万,实非万全之策。此外，在本应筑一规定的一些问翅上，三部法律往往又观定各彳，不利于法律的遇行。分还如下：企业形5t的接受。中外合资经营企业法第4条规定,中外合资经营企业的形式为有限责任公司：外资企业法实施细则第19条规定,外资企业的组织形式有限责任公司，经批选也可以为其他责任形式；合作法实施细则第14条双定，合作企业依法取得中国法人资格的,为有限

5、责任公司。由此可见,外商投资企业法对三种企业分别进行立法的标准并不是企业的组织形式。因为这三种企业均可以接受有限责任公司的形式.即使是作为“契约性合营企业”的合作企业也可以实行有限费任公司这种典型的“股份式合营企亚”的蛆织形式，反映出立法指导思想的混乱。3、立法技术不成熟，有悖科学就立法技术和立法用语而言.外商投资企业法也有很多仅得商悔的地方。中外合资及芭企业法以“合适企业”来指称“中外合资经营企业”却是一例。我们知道，合营企业可分为股份式合苜企业和契妁式合营企业,中外合资及营企业应归入股份式合苜企业,而中外合作及首企业是契约式合营企业的典型代表。也肱是说,“合营企业”是上位概念,“合资企业”

6、与“合作企业”是下位崔念，中外合费经营企业法$中“合营企业”的用法显属不当。此外，外商投资企亚法对于三种企业设立审批期限的规定也不尽相同。对于中外合资企业是三个月（合资法实施条例第10条），中外合作企业是45天（合作法实施班则第7条），外资企业为9。天（外贪企业法实旅细则第1.2条）。对中外合作企业规定较税的审批期限其怠不难理解.但对中外合资企业和外资企业的审批期限却分别运用、三个月”和“90天”这两个严格上讲法律意义并不相同的用iS,豌属立法用语择取的附意。二、外商投资企业法与公司法的法律冲突外筱投资企业本是一类法律性质多样化的企业组蝮,除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外

7、资企业中既可能实行法人型的有限公司形式,也可蘸实行非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种相互交叉父亲所导致的必定结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、蛆织机沟及其活动,究竟遵循外商投资企亚法,正是公司法？在tt向题上，尽管公司法第18条作了协调性的原则规定，BD：”外商投资的有限费任公司运用本法：有关中外合资螃首企业、中外合作经营企亚、外密企业的法律有特殊规定的.适用其规定。”但仍旧无法完全消退它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问燧在公司法顽行后也暴露的更加突出：1、法律运用对欲的

8、冲突公司法规定.外被投资的有限贾任公司适用公司法，但何为”外商投资的有限宽任公司”合资企业确定属于此类没有蛀义，但合作企业和外资企业中,原委底些属于有限公司，迄今却没有更清新的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人赞格,那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？在此问卷上.民法霾则）第41条的规定自该法顽布以来,就是一个看起来清晰、事实上极为俣糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作蛀营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政首理机关核准登记、取得中国法人费格。”这里百先将外您投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区分的标准则是是否具备法人条件。自如法定法人条件比较

9、严格和详细的话，或许这一标准可以真正她将外商投资企业作实质性的划分.然而.民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽手的。它要求的条件不过是：依法成立：有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机沟和场所：能够独立担当民事责任。事无疑问.规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区分，然而.依据上述的法人条件，却很雉实现这一立法目的。事实上.非法人的35资企业、合伙企业同样也须要依法成立，归产条件同择也有必要，甚至数额超过法人企业的归产，而且也当然应有自己的名粽、担织机构和场所,这三个条件并不成为它1区分于法人企亚的标记。至于第四个条件一一发够独立担当民茅责任，弱是法人企亚与非法人企业的根本差异,

10、但这一差异僚委是因某一企业已取汨或怠欲取得法人资格而确定自己担当独立责任，还是因其客观上具有独立担当奏任的实力而产生，换言之,独立的黄任，究竟是一种主观条件,建是客观条件。管如是一种主观条件的话，那么企亚是否旎够独立担当责任就是设立者的一种炖主观的选择，如此而言，自如没有其他因素的考虑,堆怨没有多少企业的设立者情愿庭择企亚的非独立责任,即投贺者的无限连带贯任，而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责住是一种客观条件的话，那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任实力的作用，徵开法律的强制规定,独费企业、合伙企亚同样也可以以其菅业的财产独立担当民事员任、而这种独立实力的强弱实在不取

11、决于它是独资、合伙，还是法人。因此，无论把独立责任作为主观条件，正是作为客观条件，都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。2.法律规则的冲突。将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较，可以归为以下三冲状况I 1）二者的法律规定完全相同或类似由外商投资企业与公司的交叉关条所确定.外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企亚法和公司法中尖于合资方式或股东出贯形式的规定、尖于股东按出资比例安排利润的规定、关于股东以其出资欲为限对公司担当责任的规定。然而，这种状况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外密企业法中则更为少见。 2）二考对同样法律事项作出不同的法律规定这种状况构成

12、了外商投资企业法和公司法相互关亲的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和蛆织机构以及潸算、解敢制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立须要主管部门的批准.而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是Itsi会，外商投贲企业的藻事会与公司的事会职权并不完全相同。 3）二者又各有自己的特定第项和内容这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中尖于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇爸理、劳动首埋、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规

13、定。反过来，公司法中也有很多外商投资企业法中不管有的内容。如有限公司最低资本限租的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监里会的设窗、经理的详细职权等。上述三方圆状况的存在.必定导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定,外商投资的有泯公司适用公司法,有关外商投更企业的法律另有特殊规定的，适用其规定,但何谓另有特殊规定以上三种状况中,在其次和状况下,对同样法律事项作出不同法律规定时,可以理解为另有特殊规定”。但在第三种状况下，对于公司法有双定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特殊规定”。比如.公司法规定了股东会、监事会的设置,而外商投资企业法

14、中没有涉及.公司法规定了最低资本额,而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特殊规定。假如如此理解的话,那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特殊规定“，冒知这样，所满的”外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中璐甲还有可以若用于外商投资企亚的内容。反之,假如不把上述状况看作外商投资企业法的“特殊规定”而是用公司法,那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会.也要实行最低资本额制度,也要给合营者签发”出资证明书这明显又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两旗结果。由此后来,公司法的冲突条款表面看来好像解

15、决了外商投资企业法与公司法的冲突，而不实上这种冲突依旧存在，解决这一冲突靠这一简活的条文闲显是无能为力的。三、外商投贲企业法的改革1、双规并行外筱投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒过,当然有其历史的客观缘由。改革开放之初的中国，在传统的支配经济体制下，圾济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业.为数不多的经济法律法规.也基本上是按企亚的全部制住质制定的.不同全部制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业,无法与既有的企业形式对号入座，一起先就不得己走上了一条独立于内澧企业立法的路子,除了三部完监的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外蔻投资企业所得税法、

16、以及外商投赞企业的曾记、会计、财务、劳动、工费、保险、福利、工会、外汇收支管理等特她性法律、法现。由防可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局.并非企业法科学体系建构的要求,也非立法机构的刻意支配.而完全是胶应当时吸引外资和对外商投资企业迸行法律调整的迫切须要,其根本的缘由则在于：第一,在企业形态上，当时内费企业中尚无典型的、为外商投费企业所接受的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法；其次，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理.的确须要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则,如可行性论证与合资合同、投资总舐与注册资本、出资的分期交纳、8!事会的柒一管理等。虽然这一立法的历史进程背要了按部就班的立法逐用,但它又是无奈的权益支配.是不得己的立法选择，时势造法,是谓这一历史过程的电实写照。其实，有违立法逻辑和依次的又何止外