【《论互殴与正当防卫界限》10000字（论文）】.docx

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1、论互殴与正当防卫界限m要】互殴与正当防卫是互斥关系.互殴可以否定防卫,而防卫则需要排除互殴。这在理论上没有争议，但在实践中互殴与正当防卫的界限模糊。互殴的核心是相互斗殴.其概念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下,所实施的伤害行为。没有这种意图的反击行为,应当认定为正当防卫。在我国司法实浅中，正当防卫制度应当起到积极的作用,但设置这一制度的目的却在很大程度上并未得到实现。对于互殴与正当防卫的认定,在司法实务中所采用的认定标准存在问题,从而导致正当防卫的认定范围被限缩。基于此本文通过对司法实浅中认定互殴与正当防卫所采用的标准进行分析，以此来合理的区分互殴与正当防卫。K关脚3】互殴；正当防卫；认

2、定标准目录摘要i一、互殴0三念界定1二、互殴与正当防卫二者之间的关系2三、司法实践对互殴与正当防卫的基本态度41、存在反击行为即认定为殴打、伤害故意52、“防卫工具”对认定防卫目的影响7四、关于认定互殴与正当防卫问题的完善路径9(一)适度放宽防卫意图的认定条件9(二)重视正当防卫的法律地位10五、结语11参考文献：11致谢书签。充分理解互殴概念是对正确认定正当防卫具有里要意义。互殴与正当防卫是相互排斥的关系,这在理论层面上设有任何的争议,但是在司法实践中.互殴与正当防卫的界限却是模栩的。从而导致了互殴的认定范围被扩大化,最终结果就致使正当防卫的认定范围披严重限缩。正当防卫制度的设立,本应该起到

3、积极作用.有利于社会安定，但事实上其制度的适用情况却远不及预期，甚至有学者将该制度称为“僵尸条款”。因此,研究对互殴与正当防卫的认定问题,无论是对于当事人的权益保护,还是对于法治社会的建设都举足轻重。一、互殴的概念界定互殴行为与正当防卫界限如何划分是一直存在的疑问,司法实务在判定时经常将正当防卫混淆为互殴的情形。在探究互殴与正当防卫界限这一问题之前，充分理解关于互殴的相关争议概念更加有利于后续展开对二者之间关系的研究。学者们对于互殴的概念也存在着不一样的表述方式,其中最具代表性的就应当系陈兴良教授所提出的,互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提,只有先产生斗殴意图才能排除防卫。”互殴的核心是互相

4、斗殴。从客观上看.互殴的双方都是一方对另一方殴打行为的反击,极容易与正当防卫混为一谈。同样的.张明楷教授也提出了.互殴是指双方侵害对方身体的意图从而相互攻击的行为。S在此之后,有论者在总结多名学者对传统互殴概念的阐述后,对传统概念进行了反思,指出互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为。并认为斗殴意图是基于欺凌、报复等动机而主动挑起打斗或者积极参与打斗的主观心态。6在互殴概念中加入“斗殴意图”这一因素,在一定程度上有利于进一步厘清互殴与正当防卫的界限。理论上之所以专门提出讨论互殴的概念,是因为在互殴情形下双方的行为并不罂有成立正当防卫的余地。因此,在互殴概念中加入“斗

5、殴意图”这一因素,在一定程度上有助于进一步厘清互殴与正当防卫的界限。陈兴良.互殴与防卫的界限J法学,201S(06):129.张明楷.刑法学学.北京:法律出版社，2016：205.第兵建.互殴微念的反思与与构J.法学评论，2018(3)：183.综上,互殴概念就是,双方在伤害故意的支配下实施互相伤害的行为,即客观上的伤害行为加主观上的伤害故意就是互殴。在实施互殴行为时当然具有伤害行为和伤害故意。但同时具有伤害行为和伤害意图,却不一定轻易地认定为相互侵害。为了有效地制止不法侵害,正当防卫人也有极大可疑性对不法侵害者实施侵害行为,所以同时具有伤害行为和伤害意图的情形并不一定就国于互殴。另外，在主观

6、方面,防卫意图是指意识到他人正在对自己实施不法侵害行为,而伤害故意的是指意识到自己的行为会导致对方人身安全造成伤害C因此,仅凭伤害故意这一主观要件并不旎达到互殴与正当防卫相互排斥的效果。此时就需要在传统互股概念中增加另一个主观要素,即斗殴意图，以此作为区分正当防卫与互殴的重要手段。陈兴良教授指出,如果反击行为基于斗殴意图则不能认定为正当防卫。由此可见，斗殴意图在区分正当防卫与互殴时发挥着重要作用。简言之,行为人有伤害意图时并不一定具有斗殴意图。可是存在着斗殴意图就可以认为其一定具有伤害息图。在司法实践1中，当参与者的行为被认定为互殴时,就在某种程度上可以说明具不仅具有仍需故意还具有斗殴意图C因

7、此，斗殴息图被包含在互殴概念中使恰当的。本文认为互殴的慨念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下,所实施的伤害行为。二、互殴与正当防卫二者之间的关系互殴与正当防卫在外在表现形式上存在着较高的相似度。在我国司法实践中,存在互殴行为的当事人基本上都会将正当防卫作为理由为自己进行辩护。因此，明确互殴与正当防卫在二者之间的关系对于司法实务具有若重大的现实意义。当学者们在讨论互殴与正当防卫二者的关系时，通常有两种不同的理论：一方面，他们认为互殴与正当防卫是相互排斥的：另一方面,他们认为互殴与正当防卫系并存关系。第一种,理论界通说认为.互殴与正当防卫之间是一种相互排斥的关系,两者不能共存。学界认为一个人的

8、行为一旦被认定为是互殴，那么互殴就不能具有陈兴良.互殴与防卫的界眼J,法学,2(H5(06):130.防卫权,当然就不会被认定为正当防卫。因此正当防卫一旦成立的话,也就不可能被认定为互殴。在司法现状中.互殴与正当防卫的互斥关系的理念影响广泛。我国司法实践对于正当防卫条款的适用门槛较高。主要有以下两点原因：一是互殴范圉的人为的扩大,大壑案件一旦出现相互伤宙、打架等类似相互击打的行为.就被认为是互殴不具有防卫性质。例如，被告人赵某与被害人马某双方发生口角并厮打。公诉机关以故意伤客罪追究赵某的刑事员任叱二是习惯性的认为,当事人没有进行制止反而采取了反击行为,此时双方就都具有互殴的伤害故意,不成立正当

9、防卫。例如.被告人罗某在进行劝解时,被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后，罗某向刘某的鼻部进行了殴打。法院认为罗某行为泡成故意伤害罪。”这样的司法思维导致天量具有防卫性质却未被认定构成防卫的案件的产生。从大量的案例看，司法实践中也认同并以此进行判定.案件若被证明是互殴，正当防卫则就被排除。总而言之,法院相互殴与正当防卫之间界定为完全对立的关系.只要是互殴就不是正当防卫，就排除正当防卫的适用。这是对互殴与防卫之间的司法界普遍的一种立场。笔者认为互殴与正当防卫在表现形式存在某种程度上的重合，两者之间并非“非黑即白”的绝对对立的状态。第二种,与上述观点正好相反的是有学者认为互殴与正当防卫可以共存。从林

10、山田教授的观点中我们可以清楚地看出在双方斗殴行为中断后,其中的一方已经明确表示放弃了攻击,另一方则继续着手进行袭击的这稗情形,认为很有可能成立正当防卫；另一种情况是从事态发展的历史经过发展来看，一方在袭击时存在斗殴故意时,这样的情形另一方也是可以行使正当防卫的行为。，这也间接论证互殴与正当防卫之间并不止互斥的关系。此外,刑法中关于正当防卫的规定在我国司法实践中也存在适用困难的问题。主要原因在于理论学说的不正确理解和司法机关的思维偏差。互殴中仍然有存在正当防卫的余地,可以对互殴的表现类型进行区分研究。司法乱象中的打案厮打就是互殴不成立，在互殴中进行反击的行为完全存在成立正当防卫的可能性:不法侵害

11、者有故意伤害或报复的主观动机安敦省六安市裕安区人民法院2021）皖1503刑初107号刑事判决书.工甘肃省天水市麦积区人民法院2016）甘0503剂初354号刑出判决书.,林山田.刑法通论（上册M,北京：北京大学出版社,2012.不影响正当防卫的成立；提前准备工具也并不是完全丧失防卫权。值得注息的是，纵观刑法中正当防卫的立法条文,未见“互殴”的踪影。互殴的概念以及互殴排斥正当防卫的规则,均是学者由正当防卫的语义和目的论证而出,并被实务界所接受。在我国司法实务中通常将具有故意伤宙动机或者事前存在矛唐争端纠纷的当事人认定其没有防卫权,特别是在司法实践中常常揩故意伤客的案件认定为互殴,从而否定正当防

12、卫的成立。从某种意义上来看,互殴与防卫是相互排斥的。但这一观点难以得到多数学者的认同，事实上也无法被司法实务界所接受。笔者认为在司法实践中,对于互殴的行为并不总是否定其行为的正当性。我们应该要正确厘清二者之间的关系，这样才有可能在实务中有效地保护防卫人的利益或者不法侵害人的权益。三、司法实践对互殴与正当防卫的基本态度笔者在中国裁判文书网上,以“正当防卫”、“互殴或斗殴”为搜索关键词进行多次检索,共计搜索到3294份刑事裁判文书，由此数据分析不难看出在当前我国同法实践中要被认定正当防卫的门松仍然是极高的。除具有明显客观证据表现其具有防卫目的而进行认定外,大量的案件以社会普通人的正常理性认知的角度

13、出发,往往应当通于正当防卫的情形.却被认定为了互殴。就分析互困与正当防卫认定标准存在的问题,会发现很多时候一旦存在反击行为，皂至因为类似互股，司法实务部11就会错误地理解互殴与正当防卫相互排斥的关系，最终都排除了正当防卫的适用,从而不当的扩大了对互殴的认定范圉。我国早在1979年的刑法中便出台了有关于正当防卫的相关立法。但在司法实践中却一直处于遴尬境地,在极少数的情况下,案件才会适用正当防卫制度。长期以来,实践中对于正当防卫的认定一直采用严格的标准。对防卫人的行为进行评价,司法部门是从冷静的第三者角度出发.要求防卫人隹为“理性的反抗者”。不法侵权行为必须是在严重危害公民人身安全的一瞬间立刻作出

14、的反击行为,而对其他轻微、不是十分紧急行为的反击则是持强烈的否定意见的。在1997年对刑法进行修订之前,立法机关也充分考虑到正当防卫制度适用不充分和认定严格的问题，在这些条款的必要限度中增加了“明显”一词，与此同时还增加了无过当防卫的规定。尽管法律条文在不断变化,但多年来,检察机关承受若维括公共秩序的压力。这也是为什么他们更倾向于否认正当防卫制度的原因。也导致了正当防卫制度在实践中极少适用，有学者甚至称正当防卫条款为“僵尸条款”久在下文所举出的典型案例中,可以在一定程度上代表目前的司法体系中.司法实践对于认定该类案件的态度：对正当防卫的认定标准过于严苛,与此同时，对于互殴的认定标准又过于宽松。

15、通过对部分已生效的判决进行分析归类,其中较容易被认定为互殴行为的主要概括为以下两种类型：1、存在反击行为即认定为殴打、伤害故意在我国司法实践中，因为正当防卫制度适用较少，正当防卫的认定范围受到了限制,从而导致互殴的认定范围扩大，最终结果就直接关系到被告人的定罪量刑。法院在认定互殴时,通常采用以下或类似的表述：虽然被侵害人先伤害了对方,但反击行为导致双万具有殴打伤害对方的故意。在司法实践中.互殴的认定标准存在重大缺陷,将反击行为具有斗殴和伤害故意直接作为认定标准,这会导致防卫目的与伤害故意两者之间存在混淆。以聂光明故意伤害案为例叫被告人聂光明跟自己的向乡与习甲发生冲突.后相互殴打。旗即双方被人劝

16、圈.聂光明驾车离开。习甲的堂兄习乙等人闻讯后，手持铁锹等工具赶到打斗现场.并与习乙一起追打聂光明。聂光明随手捡起一根木棍与习乙对打.期间是光明击中习乙的头部.造成习乙死亡。本案一审法院认为，被告人聂光明被习乙等人追打时，所采取的方式并不属于紧急避险,其行为不应当认定为正当防卫。在二审判决书中，二审法院也认为是光明的行为不具备防卫的正当性,不属于正当防卫。也正是因为否认了防卫的目的才不构成正当防卫。笔者认为，在本案中，迫切需要保护的是被侵害人的人身安全，即使现在并未受到侵害,但根据证人证言以及法院认定的事实.习乙等人一同追打聂光明。可以看出在现场几位男子蒙着工具正在追赶一名没有武器的男人，而被追赶的人,陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为倒尸条款以于欢故意伤害案一事判决为例的刑法教义学分析U1.法学家,2017(05):89-104.山东省沂源县人民