以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务研究.docx

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1、以土地运用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务探讨赵志军作者简介：赵志军律师，北京市中洲律师事务所副主任，高级合伙人；1992年毕业于中国政法高校，同年起先从事专职律师工作，独立承办了大量涉及外商投资、企业破产与清算、房地产、诉讼与仲裁等各项法律事务，先后为上百家中外客户供应高质量、高效率的法律服务，娴熟运用法律学问和技巧，尽职尽责地完成了客户的托付，积累了丰富的实践阅历。进入21世纪以来，随着我国国企改革的深化发展以及加入WTO后外商在华投资的急剧增多，加之近年来房地产市场的火爆，以国有土地运用权作为出资的合作开发合同日渐熠多。在我国，由于土地的公有制属性及其稀缺性，国家对于土地

2、运用权的合作开发有很多限制性规定，稍有不慎，则可能导致合同效力瑕疵，给当事人双方带来损失。本文从实务的角度动身，通过对此类合同的效力认定标准及司法实务进行探讨，找出此类合同签订及履行过程中可能的风险存在点，为双方当事人避开法律风险，取得合作的双赢。一、以土地运用权作为出资的合同概述中华人民共和国公司法其次十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、学问产权、土地运用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。中华人民共和国土地管理法其次条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民全部制和劳动群众集体全部制。土地运用权可以依法转

3、让。”由此可得，虽然在我国城市土地全部权是归属国有的，但是国有土地运用权却是可以与全部权分别并单独加以利用的。国有土地运用权是股东出资的法定形式之一。实践中，以国有土地运用权作为出资的合同也特别普遍，尤其是对于国有企业和外商投资企业。国企改革中，很多国企通过招商引资的方式与其他企业合作以壮大发展自己，这些国有企业最重要的财产就是土地，因此，在合作中，国有土地运用权是国企最常见的出资形式之一。同样，在中外合作企业中，外方以资金、技术入股，中方以国有土地运用权入股的形式也非经常见。中外合资经营企业法中表述的场地运用权,也属于有确定期限的国有土地运用权。本文所探讨的以土地运用权作为出资的合作开发合同

4、，指国有土地运用权人与其他经济主体之间订立的，以国有土地运用权作为己方出资的部份或全部，共享利润，共同参加经营，共担风险的协议。以集体土地运用权作为出资的合作开发合同，由于相关法律法规尚不完善，暂不在本文探讨之列。二、以土地运用权作为出资的合作开发合同的效力认定（一）划拨土地运用权转让合同的效力认定划拨土地运用权是土地运用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有运用期限限制的国有土地运用权。划拨土地运用权能否进行合作开发，关键在于划拨土地运用权能否转让，只要能够通过合法的程序进行转让，划拨土地就可以作为出资进行合作开发，因此，对于划拨土地运用权，我们主要探讨

5、其转让合同的效力。由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以，国家不允许划拨土地运用权干脆进入土地交易市场。但是考虑到划拨土地运用权问题的困难性，国家立法时并未搞“一刀切”的做法，而是留有确定的法律空间。U1990年国务院颁布的城镇国有土地运用权出让和转让暂行条例第四十五条规定了划拨土地运用权转让的条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地运用权和地上建筑物、其他附着物全部权可以转让、出租、抵押：（1）土地运用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地运用证;（3）具有地上建筑物、其他附着物

6、合法的产权证明；（4）依照本条例其次章的规定签订土地运用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地运用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地运用权出让金J其次章土地运用权出让：第八条土地运用权出让是指国家以土地全部者的身份符土地运用权在确定年限内让与土地运用拧.并由土地运用者向国家支付土地运用权出让金的行为.土地运用权出让应当签订出让合同.第九条土地运用权的出让，由市、县人民政府负近，有安排、有步骤地进行。第十条土地运用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方窠，依据国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实

7、施。第卜一条上地运用权出让合同应当依据同等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地运用者签订.第十二条土地运用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年：（二工业用地五十年:三教化、科技、文化、卫生、体百用地五十年：（四商业、旅游、消遣用地四十年：（五）综合或者其他用地五十年。第十三条土地运用权出让可以实行下列方式：（一）协议：（二）招标：（三）拍卖。依照前款规定方式出止土地运用权的具体程序和步爆,南省.自治区、直辖巾人民政府规定.第十四条土地运用者应当在签订土地运用权出让合同后六十H内.支付全部土地运用权出让金.逾期未全部支付的.出让方有权解除合同，弁

8、可恳求违约赔偿.第十五条出让方应当依据合同规定，供应出让的士地运用权。未按件同规定供应土地运用权的，土地运用者有权解除合同，井可恳求班约喈偿，笫十六条土地运用者在支付全部土地运用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地运用证，取得土地运用权。第I七条土地运用者应当依据土地运用权出让合同的规定和城巾烷划的要求.开发、利用、经苜土地.未按合同规定的期限和条件开发利用土地的.巾、县人民政府土地管理部门应当予以“正，并依据情节可以赐予警告、罚款直至无催收W1.上地运用权的惩罚，第十八条土地运用者须要变更土地运用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章

9、的有关规定重新锭订土地运用权出让合同，调将上地运用权出止金，井办理登记.1992年原国家土地管理局颁布的划拨土地运用权管理暂行方法第六条重申了上一规定并在第五条进一步规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地运用权出让手续，交付土地运用权出让金的土地运用者，不得转让、出租、抵押土地运用权J上述规定表明，划拨土地运用权，在没有转化为出让土地运用权之前是不能转让的。对于划拨土地转让合同的效力认定问题，最高人民法院关于审理涉及国有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称说明）绐出了下列规定：说明第十一条：土地运用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地运用权的

10、，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地运用权出让手续的，应当认定合同有效。由说明第十一条的规定我们可得知，对于划拨土地转让合同的效力，主要认定标准为以下两个：1）是否经过有批准权的人民政府批准？2）批准后是否办理了土地运用权出让手续？对于第一个标准，说明的规定特别明确：“假如没有得到有批准权的人民政府批准，合同无效。”对于其次个标准，在得到有批准权的政府批准后，是否办理了土地出让手续？由于各个地方政府在实际办理划拨土地运用权转让的审批手续时做法不同，较为严密的地方的做法是先由当事人申请，然后经政府主管部门批准，最终再办理土地出让或者划拨手续；有些地方则干脆与新受让方办理出

11、让或者划拨手续，一步到位的换发土地运用证，该办理的行为即表明已经得到批准。说明出于不轻易认定合同无效、敬重双方意思自治的考虑，由第十一条规定：“只要起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地运用权出让手续的，应当认定合同有效依据说明即使土地出让手续尚未完成，但是只要得到批准，合同就可被认定为有效。2.1995年起先实施的房地产管理法规定了随着划拨土地上房地产的转让而导致划拨土地运用权被动转让的操作方法。在保留上述法条规定的限制条件的同时，房地产管理法进一步延长了划拨土地出让的操作空间，该法规定的具体操作方法有以下两种：(1)第一种方法是，办理土地运用权出让手续，并缴纳土地运用权出让金后方可转让。城

12、市房地产管理法第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地运用权的，转让房地产时，应当依据国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地运用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地运用权出让金。”(2)另一种方法是，经过批准，可不办理土地运用权出让手续的，应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。城市房地产管理法第三十九条其次款:“以划拨方式取得土地运用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府依据国务院规定确定可以不办理土地运用权出让手续的，转让方应当依据国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理可以不办理土地运用权出

13、让手续的情形由城市房地产转让管理规定(2001年修订版)第十二条明文规定：1)经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设中华人民共和国城市房地产管理法其次十三条规定的项目的；2)私有住宅转让后仍用居住的；3）依据国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；4）同一宗土地上部部门分房屋转让而土地运用权不行分割转让的；5）转让的房地产短暂难以确定土地运用权出让用途、年限和其他条件的；6）依据城市规划土地运用权不宜出让的；7）县级以上人民政府规定短暂无法或不须要实行土地运用权出让方式的基础情形。值得留意的是，在这种状况下，划拨土地运用权也并非干脆进入土地二级市场进行交易。而是政府土地管理部门与新的

14、受让人之间应建立起新的划拨土地供应关系，其土地运用权证上所注明的土地运用权获得方式仍为“划拨依据房地产管理法第三十九条，说明的第十二、十三条进一步规定了确定条件下，划拨土地运用权转让合同的性质转化。说明第十二条：土地运用权人与受让方订立合同转让划拨土地运用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地运用权出让手续的，土地运用权人与受让方订立的合同可以依据补偿性质的合同处理。依据房地产管理法第三十九条第一款的规定，政府同意当事人转让划拨土地运用权的，并不是先将土地运用权收回后再出让给新的受让人，而是办理转让审批手续的同时与新的受让人办理土地运用权的出让手续，但是并未对划拨土地运用权

15、转让合同双方当事人之间的权利义务关系加以确定，依法律原划拨土地运用权人的利益就得不到爱护。说明第十二条通过转性的方法对此做出了明确规定，在受让方与政府之间办理完成土地出让手续之后，原合同的双方当事人之间就不再是土地运用权的转让合同关系，而转变成了经济补偿合同关系。该合同的效力得到确定，只是性质发生了变更，不影响原划拨土地运用权人获得收益的权利。至于经济补偿的标准，说明并未给出任何规定，亦不在本文的探讨范围之内。说明第十三条：土地运用权人与受让方订立合同转让划拨土地运用权，越诉前经有批准权的人民政府确定不办理土地运用权出让手续，并将该划拨土地运用权干脆划拨给受让方运用的，土地运用权人与受让方订立

16、的合同可以依据补偿性质的合同处理。与上条不同，本条适用于房地产管理法第三十九条的其次款规定的状况，即由于法定缘由，有批准权的政府确定不办理土地出让手续，而将该划拨土地运用权干脆划拨给受让方运用的状况，进一步明确了此种状况之下，原划拨土地运用权转让合同双方的权利义务关系为经济补偿合同关系，不再是土地运用权转让合同关系。因为原转让合同受让人本应支付土地出让金，但是却低价获得了划拨土地运用权，而原转让合同的出让人却须上缴土地收益金，因此从公允的角度动身，说明规定，将原转让合同效力接着保留,只是在性质上转换为经济补偿合同，以平衡双方利益。（二）以划拨土地运用权作为投资合作开发房地产合同的效力认定说明第十六条规定，土地运用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拔土地运用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经