国有企业法定代表人、经营管理者法律责任边界与风险防范.docx

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1、国有企业法定代表人、经营管理者法律责任边界与风险防范一、公司法定代表人在公司治理机构中的地位公司法定代表人是公司法人人格的代表，在法律上具备代表公司实施行为的资格和权利，从代理关系上讲，法定代表人无需另行授权即具有代理公司法人行为的权利，而非法定代表人代理公司实施有关行为时，往往需要授权，如未取得授权，也是一种表见代理，具备法律规定的代理行为的法律效力。在很多情况下，例如签署贷款合同、担保合同，办理相关工商手续，相关行政手续时，法定代表人的签字是必须的，中华人民共和国民事诉讼法第49条规定:法人由其法定代表人进行诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和

2、应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位（或法人）的诉讼行为，宜接对本单位（或法人）发生法律效力。法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为。法定代表人并非公司治理结构的一个环节，也不是公司的一个独立职位,在法人制度下，公司的法定代表人只是公司董事长、执行董事或总经理的另一种身份，选担任法定代表人，谁就拥有这种法定身份，这种法定身份的职权体现在：（1）法定代表人具有代表公司实施民事行为的当然资格和法定权利，无须另行授权。（2）公司实施一些特定的民事行为、行政行为，比如签署贷款合同、担保合同、办理相关工商手续及其他行政手续时，会要求法定代表人签字，其他未经法定代表人书面授权的人，没有签字的权利

3、。（3）公司法定代表人并.必然承担公司相关行为的贡任。二、国企董事长、总经理与非国有公司同类高管权费的区别区别于国企的相关国企高管，行使职权过程中的几项特别规定:1、处置国有产权（包括国有资产、国有股权），必须履行国有产权交易的相关审批、评估及公开交易程序。2、购置、采购、收购资产，尤其是向非国有方购置资产，超过一定金额或者依照相关规定，境履行必要的审批、评估、及公开交易程序：虽然没有政府采购那样严格，也必须严格遵守相关规定。3、对外投资、对外担保、对外提供借款或进行大额捐赠以及企业合并、分立、改制等重大事项，需获得国有出资机构的批准。4、国有公司董事长、总经理需定期接受经济贡任审计，离职、离

4、任时需接受离任审计。5、国有资产法禁止和严格限制关联方交易，这里的关联方指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业，出现关联方交易的性质认定和制裁后果远重于非国有企业。6、未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。7、国有.独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的

5、董事、监事、高级管理人员违反国有资产管理的相关规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员：造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。根据关于领导干部报告个人有关事项的规定：大型、特大型国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）的中层以上领导人员和中型国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）的领导班子成员，要按期

6、报告共计二条十四项个人及家庭个人有关事项。三、国企董事长、总经理的职务风险分析及防范a、国企董事长、总经理的职务贡任分类及分析：（1）国企董事长、总经理的履行职务过程中的民事、经济责任风险国有资产法规定国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任：属于国家工作人员的，并依法给予处分：-）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；（二）侵占、挪用企业资产的：（三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的;（四）违反本法规定与本企业进行交易的；（五）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关

7、情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（六）违反法律、行政法规和企业堂程规定的决策程序，决定企业重大事项的:（七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。对于国企中普遍存在的挂名董事长（法定代表人）、兼任董事长（法定代表人）、挂名董事、总经理、兼任董事、总经理这种情况,本人很多情况下并不坐镇指挥，不参与企业日常事务，甚至对企业日常事务不知情，这种情况尤其要注意防范风险，在制度层面，在程序层面加以规范和明确。我们研究了国企高管职务责任的各种情形后发现，大多数职务责任的追窕，无论是民事、行政还是刑事责任，立法都采用过错责任原则，即被追究责任的情

8、况，基本都是在责任人存在过错，违反法律、法规，违反纪律，违反企业规章制度时才会被问责。所以依法、依规章制度履行职责，是国企高管防范和避免职务风险的最核心的要求,但出于国家法律、法规的规定一般比较原则，未必完全适应各个企业的情况，因此，就有必要结合本企业的情况，进一步完善、规范本企业的各项决策、管理的规章制度，最大程度地实现制度化管理，才能有效防范职务风险。在工作实践中，我们发现一个重要规律，国企高管被问责的确在在“形式重于结果”、”程序重于实体”的情况，而立法对于国有企业、国有资产、国企高管和管治，也是偏市于程序管理，这就要求国企高管在履行职务时，应该严格按照法律、法规规定的程度办理，该履行审

9、批程序的履行程序，该评估的评估，该招标的招标、该集体决策的集体决策，程序不能少。违反程序是产生的责任的宜接原因。很多企业高管在履行职务，做出决定或实施行为时，出发点是好的，也没有考虑自己的利益或给第三方输出利益，也没有造成什么严重后果，但就是忽视了履行必要的法律程度，没有按照规章制度处理，最后却被追究责任，这种情况应该引起注意。国企的程序化管理层次（根据具体事务的不同确定）依次是:总经理、董事会、股东会、上级公司或主管单位一政府主管职能部门。在公司日常管理事务的各个方面，与国企高管职务风险最联系紧密的是三个环节，一个是公司印鉴管理，一个是财务签批管理，另外一个是安全管理，这三个方面应加强，建立

10、分工负责、分权制衡的机制。b、相关风险的防范措施：公司印鉴是公司法人人格的直接凭据，印鉴管理失控不仅会给公司造成重大风险，也会给公司高管埋下地雷。加强公司印鉴管理可以从以下几个方面着手：1、完善公司印鉴管理的制度建立和表单建立，从公司印鉴的刻制、启用、保管、签批、使用、记录等方面均予以明确规定，责任到人。2、赋予印鉴保管人独立的职权和责任。3、加强印鉴签批的程序化管理，结合公司阜程、公司股东会议事规则、公司董事会议事规则，公司总经理授权细则、集团公司、上级公司相关管理制度、木公司相关管理制度等规章制度，按层级划分签批权限，并由印鉴保管人按照制度用印。公司财务签批管理是公司资金管理的核心环节，强化财务签批管理，一方面还是在于制度的建立，尤其是关于签批权限的明确，另一方面是内部制约机制和外部审计监督机制的建立。公司安全管理是比较直接导致高管人员职务风险的环节。近年来因为发生安全事故问责高管甚至由高管承担刑事责任的事件层出不穷。国家和湖北省有关安全生产、安全管理方面的规定和规范比较严格和详尽，企业负责人及负责安全管理工作的人员应充分了解这方面的规定，在公司内部建立安全贡任体系，必要时可签署安全贡任管理协议，在公司外部事务中，涉及安全管理的业务，均应该与外包单位签订安全管理责任协议书或保证书，明确各方的安全管理贡任。起码在形式上和程序上符合相关法律、法规的规定。