以非全日制形式可以替代“试用期考察”功能吗？.docx

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1、【问】以非全日制形式可以替代试用期考察功能吗？【答】试用期的概念是在全日制用工条件下的劳动法律概念。根据原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动合同法第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。显然，全日制劳动关系下，试用期的功能就是双方彼此的考察阶段，期间的用工法律性质是劳动关系，只是双方劳动关系期限中的特殊阶段。现实中，普遍存在一种情形就是“试用期满订立劳动合同，缴纳社会保险。”这种约定或实践是典型的违法用工行为之一。从用人单位角度出发，与劳动者约定试用期的目的，是通过试用期双方彼此的考察，

2、真正实现人岗匹配的招聘目的。仅从考察目的来讲，可以考虑采取其他用工形式来得以实现有效的考察目的，如，非全日制用工、劳务派遣用工、业务外包合作等。用人单位依法采取非全日制用工，完全可以有效实现对劳动者的综合考察目的，足以依法替代全日制用工下“试用期考察”的功能。操作要点如下：1、双方订立非全日制用工劳动合同2、以有效的考勤方式，并得以劳动者有效确认，确保每周工作时间不超过24小时3、每月向劳动者支付两次工资，做好支付凭证和对应的考勤记录档案管理4、以“试用期录用条件”为核心蓝本的岗位职责考核管理办法实操提示，用人单位采取以非全日制用工实现“试用期考察”功能的，必须严格执行劳动合同法关于非全日制用

3、工的相关规定，认真做好法定要件证据的档案管理。需要时，也可以考虑同一岗位同时与两位劳动者建立非全日制用工劳动关系，每人每周工作三天，每天工作时间不得超过八小时，实行优胜劣汰的原则，择优录取。终止非全日制用工关系后，依法建立全日制劳动关系，订立劳动合同，双方依法履行各自的法定义务和权利。非全日制用工的优点是，双方非全日制用工关系维系期间，只需要缴纳工伤保险单险种，也不存在终止用工关系的障碍或风险。但，不得违反非全日制用工的法定要件。非全日制用工依据规范要点：1、劳动合同法第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四

4、小时的用工形式。第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。2、劳动合同法实施条例第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。3、侠版中华人民共和国社会保险法若

5、干规定第九条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职H发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。4、快于非全日制用工若干问题的意见【劳社部发（2003）12号】第7条用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。第10条从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。第11条从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。第12条用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。