“约”和“不约”而同：李双元教授法律趋同化思想的破产法表现.docx

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1、“约”和“不约”而同：李双元教授法律趋同化思想的破产法表现摘要在近年逆全球化挑战的背景下，李双元教授提出的法律趋同化思想依然有着强大的生命力。法律趋同化思想在破产法领域的表现形式包括国际协调的趋同化和国内自发的趋同化。一方面，联合国国际贸易法委员会关于破产法的立法指南、示范法和欧盟跨境破产程序条例都是企业破产法国际协调的趋同化的重要实践，而世界银行自然人破产问题处理报告则为个人破产国际协调的趋同化提供了参考。另一方面，全球性危机也使各国破产法国内自发趋同化的表现形式受到了更多关注。各国在应对全球性危机时自主采取的企业破产法措施集中表现为三种相似类型，包括：（I）调整和适用现有破产程序；（2）引

2、进新的重整或拯救程序；（3）引入新的非破产解决方式。个人破产法也在寻求利益平衡的过程中表现出趋同化。未来的法律趋同化研究需更加重视法律趋同化的多样化表现形式和本土法律文化对法律趋同化的影响。关键词李双元；企业破产法；个人破产法；法律趋同化一、引言李双元教授在20世纪80年代末提出了法律趋同化思想,1突破了当时“法律全球化”的争论局限，展示了国际社会在特殊主义和普遍主义的冲突之间寻求平衡的发展趋势。李双元教授提出，“所谓法律的趋同化，乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越

3、来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动。2在全球化背景下，越来越多的企业将业务扩展至不同国家，在不同国家境内持有大量资产，企业的债权人分布也不再局限于一国境内。3然而，在近些年金融危机和新冠疫情的冲击下,全球经济受到重创，跨国企业的财务困境也往往需要通过跨境破产的方式来解决。为了推进跨境破产和企业拯救的协调与合作，国际社会从19世纪末开始便不断采取相应措施，并探讨如何建立兼顾各国不同文化和诉求的跨境破产协助机制这一重要命题。在探索建立全球跨境破产合作机制的过程中，各国破产法也表现出趋同化的特征。本文旨在分析李双元教授“法律趋同化思想”在破产法领域的体现，并对各国

4、破产法通过国际协调和国内自发两种路径实现的法律趋同化进行探讨。二、破产法趋同化的成因和表现形式（一）破产法趋同化的成因李双元教授提出，法律”是以追求其普遍适用和效力为目的的。4在这个基础上，李双元教授从法律职能的共同性、社会关系的范围扩张、经济发展的程度、政治因素的推动、社会意识形态的影响、法律文化交流和比较法学的兴起等方面分析了法律趋同化的成因。5李双元教授提出的国际经济一体化、国际社会本位理念以及国际民商新秩序也是推进破产法趋同化的核心因素。6同时，通过对宏观环境模型中的如下四个因素的分析，可知世界破产法的趋同化也存在必然性。1 .政治因素各国破产法往往体现了一国债权人群体和债务人群体的利

5、益差异，是各方政治力量博弈的结果。7因为各国破产法对很多问题的价值判断并不相同，所以成文的破产法也有很大差异。依据各国破产法对利益相关方偏向性的不同，可以将各国的破产法分为债权人友好型、债务人友好型和中立型。债权人友好型破产法更为注重破产程序中的债权人权益的保护，债务人友好型破产法则倾向于保障债务人获得新生的权利，而中立型则没有特别明确的偏向。在全球化和跨国企业大量存在的背景下，国内市场与国际市场呈现出强关联性，各国破产法的差异显然不利于跨境破产程序的推进，也不利于经济安全和社会稳定。各国破产法的趋同化不但是跨境破产程序协同的必然要求，也是保障各国国内社会安全稳定的必要条件。2 .经济因素经济

6、因素是各国破产法趋同化最主要的动因之一。李双元教授指出，“在国际经济一体化进程中，各国之间的相互依赖关系不断加深，各个国家的法律规范和国际社会的法律规范之间亦相互作用、互为补充、交相融合。全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法制正在向趋同的方向迈进。8市场经济具有开放性和统一性，经济因素可以突破地域性限制，增强各国避免和协调民商事冲突的意愿，而集团化、地域化和专门化的民商事协调机制也为全球性民商事冲突协调提供了基础。9受到跨境破产影响的利益相关人往往有类型多、数量大、分布广的特点，包括金融债权人、贸易债权人、员工和股东等。因此，跨境破产不只是一家企业的困境，还可能影响全球经济金融

7、环境。而各国破产法律之间的冲突、程序的重复和合作机制的缺失可能导致企业破产影响的扩大化，使情形进一步恶化。10因此，从经济角度来说，全球经济利益促使破产法呈现出趋同化的特征。3 .社会因素各国的历史、文化和宗教信仰等方面的因素必然影响国内法的立法价值判断，进而推动这些国家法律的差异化或趋同化，破产法亦不例外。因此，区域性国家之间在历史、文化和宗教信仰等方面的一致性以及各国之间破产法律文化的交流和传播都进一步推动了破产法的趋同化进程。114 .技术因素网络、通信等新兴技术和大数据的发展使得商务活动、社会交往和文化交流等大幅增多。现代技术的快速发展为各国之间的交流和合作提供了便利，不仅有利于各国了

8、解和学习国际规则和域外国家的司法实践，也有助于就各国破产程序展开交流和协助，因而进一步推进了破产法的趋同化。12（二）破产法趋同化的表现形式分类为更好地分析“法律趋同化”的表现形式，首先应当明确“法律趋同化”的外延。学者往往将“法律趋同化”和“法律统一化”混用，13但实际上李双元教授提出的“法律趋同化”范围相较“法律统一化”概念具有更广的外延，涵盖了“法律统一化”和“法律融合化”两个方面。破产法的趋同化是以认可各国破产法的差异性为基础形成的，没有差异性则无所谓趋同化。虽然“实现各国破产法的国际统一是破产法领域的理想目标，14但破产法的国际统一在实践中相当困难。”由于各国法律传统的不同，又由于破

9、产不仅涉及数个债权人的利益，对债务人也有重大影响，也可能直接影响一国的经济生活，所以各国对于破产立法均比较慎重，而在此方面的国际合作，各国既要考虑本国债权人、债务人的利益，又要考虑本国的破产法传统，尤其是考虑到将位于本国境内的财产交给外国法院指定的破产管理人进行分配受偿，可能会因之而影响本国法中关于优先权制度的规定等，所以也就矛盾重重J15各国破产法之间存在的差异性和多样性可能降低跨境破产协调和合作的效率，也可能影响跨境破产的公平清偿。各国破产法之间的差异主要是各国在破产程序中对各方利益之间的平衡方式不同。因此，破产法的趋同化以认可各国破产法的差异性和多样性为基础，16以平衡各方权利和协调各国

10、破产程序为核心，并不以破产法的世界大同作为终极目标，17呈现出多种不同的表现形式。李双元教授将“法律趋同化”的表现形式分为直接趋同化和间接趋同化。口8李双元教授提出，“中国法律趋同化的实现形式或途径，大体上可分为两种：一种是直接的形式或途径，即通过缔结或参加有关国际条约，或援用有关国际惯例，从而为中国法律提供直接的国际法源，即在缔约国之间或有关法律关系中实现法律的统一。另一种则是间接的形式或途径，即通过把国际社会的普遍实践纳入中国的国内立法，从而对有关国内法进行改造。在这种情况下，或完全采纳国际社会的普遍实践，或将其加以不同程度的改造，从而使我国国内立法做到与国际社会普遍实践相协调，相接近或相

11、一致。19本文在此基础上将破产法趋同化的表现形式分为国际协调的趋同化和国内自发的趋同化两种。一方面，国际协调的趋同化包括法律的国际统一化和对国际规则、习惯、示范性法律文件等的垂直移植。另一方面，国内自发的趋同化则包括对其他国家法律的水平移植和法律的自然趋同化。三、破产法国际协调的趋同化表现破产程序的特殊性导致其往往不能适用于一般民事关系的国际私法规范，20所以破产法国际协调的趋同化的主要实践方式是制定与破产有关的国际公约、多边条约、双边条约和国际示范性法律文件等。21本文选取了最具影响力的几个典型性文件对破产法国际协调的趋同化表现进行阐述。（一）企业破产法国际协调的趋同化1 .贸易法委员会破产

12、法立法指南体现的趋同化贸易法委员会破产法立法指南（UNciTRA1.1.cgis1.ativeGuideon1.nso1.vency1.aw,以下简称立法指南）倾向于为各国国内破产程序的实体问题立法提供参考和建议。22立法指南中包含对各法域中破产法立法的核心目标和价值的详尽解释，分为五个部分。立法指南第一部分讨论了破产法的主要目标、体系问题、可用于解决债务人财务困境的各类机制，以及支持破产制度所必需的制度框架。立法指南第二部分关注保障破产法有效性的核心要点，包括：（1）标准化的启动标准；（2）为保护破产财产而进行的中止，其中包括中止有担保债权人的诉讼；（3）破产启动后的融资和债权人的参与；（4

13、）规定紧急承认程序；（5）对提出和核实债权要求的简化；（6）在重整失败时将重整转为清算的程序；（7）明确的债权人清偿规则和破产程序结束规则。立法指甫第三部分涉及跨国企业集团破产办法。立法指甫第四部分的重点是企业临近破产或者破产不可避免时对企业负有管理责任的管理者可能要承担的义务。立法指南第五部分旨在考虑微型和小型企业的独特破产程序，对小微企业的财务困境的具体需求和情况作出回应。2 .联合国国际贸易法委员会的破产示范法体现的趋同化联合国国际贸易法委员会的破产示范法主要关注破产程序涉及的冲突规范的趋同化，已经拟定并颁布的破产示范法包括1997年的贸易法委员会跨国界破产示范法(UNciTRA1.Mo

14、de1.1.awoncross-BorderInso1.vency)、2018年的关于承认和执行与破产有关判决的示范法附颁布指南(UNCITRA1.Mode11.awonRecognitionandEnforce11entoF1.nso1.venCy-Re1.atedjudgmentswithGuidetoEnactnient)和2019年的企业集团破产示范法附颁布指南(UNciTRA1.Mode1.1.awonEnterpriSeGroup1.nso1.vencywithGuidetoEnactment)o截至2024年1月31日，已有共计59个国家采纳了联合国国际贸易法委员会颁布的贸易法委

15、员会跨国界破产示范法，23但是关于承认和执行与破产有关判决的示范法和企业集团破产示范法的采纳尚需时日。首先，联合国国际贸易法委员会的一系列示范法体现了跨境破产理论选择上的趋同化。此前，对于跨境破产的理论争议主要集中于两个问题：(1)债务人是否需要在多个国家宣告破产，即单一破产制(unitybankruptcies)和复合破产制(p1.ura1.itybankruptcies)之争；(2)一国的破产宣告是否具有域外效力，即普及主义(UniVerSaIiSm)和地域主义(territoria1.ism)之争。24Westbrook教授在1991年首次提出了修正的普及主义(modificdunivc

16、rsa1.ism)的概念，25它是一种介于传统地域主义处理方式和理想普及主义处理方式之间的折中模式，通过协调国际私法的规则与跨境破产的目标实现跨境破产国际合作，具有较强的现实可能性，为实现全球性破产程序的公平和高效提供了恰当路径。26修正的普及主义的理论在近些年逐渐被广泛接受进而成为跨境破产领域占支配地位的理论，27贸易法委员会跨国界破产示范法即采纳了修正的普及主义的基本理念，联合国国际贸易法委员会的其他破产示范法也是在该理论的基础上制定的。其次，贸易法委员会跨国界破产示范法为破产程序之间的国际私法问题的协调提供了参考。它主要关注各国破产程序之间的管辖杈分配和破产程序的承认与协助，但并未涉及法律适用的规则。28贸易法委员会跨国界破产示范