“关于‘将审计结果作为工程竣工结算依据’对策”研讨会会议综述.docx

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1、“关于将审计结果作为工程竣工站蒯依据对筑”研讨会会议综述信息来源：上海市律师访会时间：2012-11-26作者：上海市律师协会建设工程业务探讨委员会201211JJ213,上海律协建设工程业芬探讨委员会与行政法业务探讨委员会竹对已出台的上海审计条例3第十四条，与上海建筑施工行业协会、上海市政马路工程行业协会共同举办了“关于将审计结果作为工程陵工结算依据对策”的研讨会。律师、会员企业代表共同就该条款给胞工企业带来的风险、对建筑市场各方主体、审计部门、建设行政主管部门提出的新要求,以及应对该条款的司法救济途径等向区诳行了研讨.主要研讨成果如下：一、该条款的出台给施工企业带来的风险通过疑问的方式予以

2、概括如下：1、建设单位对列入审计慈囹的项目应是明知的,若其明知却未在合同中的定则属于违法,违法的过错贡任实际应由建设方担当,但临工方对此有无审查义务？当建设单位突破投资概算时,在施工单位有图纸的状况下,审计却不会去认定多余的工程,施工方的损失如何弥补？2,无论是工程审价还是工程审计，其中必定有审价依据，以招投标文件为基础并非必需避循的依据,那么审计的依据仍不确定.施工单位严格按合同娟制结算是否有效？3、从法理上分析,招标文件是要约遨请,其一般不是合同的组成文件，合同只包含投标书和中标通知书，但审计依据里有招标文件，招标文件和合同有冲突时港更优先？施工单位往往不情慝把招乐文件作为合同的组成部分，

3、是否可以在合同里约定几个文件的说明依次？4、由于建设单位的缘由额外发生的工程,若原来的指示倍误,而审计的时候已经看不见原来的状况，如何还块当时工程建立的状态？又如何认定这部分的签证、变更？只布景点项目才会全过程跟踪审计，但对于其他应当审计的项目如何解决因建设单位缘由产生的额外工程业变更的何趣？5,政府项目以审计为由拖欠工程款的状况许多.该审计条例3里没有涉及审计的时限何&政麻投资项目审计规定第九条虽然有“审计机关对列入年度审计安排的竣工决算市计项目，-段应当在审计通知书确定的审计实施11起3个月内出具审计报告”的规定，但通知书的下达时间不明确。6、施工胞位不是被审计的对象.对市价报告也没有提出

4、异议的权利.这不同于在审价结论中能工单位有权进行质证的状况.7、审计机关将“审M率”作为考核指标，给审计人员或审计机构下达肯定的审减指标，以此作为对审计人员或审计机构的考核指标.这种机制下,审计结论简单偏离实际，给施工企业用来很大的风险.8、审计机关随意扩大审计范围和审计对象.9、谢夺了施工单位的部分诉权及与建设单位调解的权利.二、该条款对建设单位、审计机关、建设行政主管部门提出的要求1、对建设的位提出的新要求：建设单位应留意胞工合同对竣工结算的约定与4条例令第十四条规定相匹圮,明确的定审计为结算依据：招标文件为合同组成部分，弁明确说明依次：明确审计的介入方式,跟踪审计还是收终审计，以刚好限向

5、SS,2,时审计部门、电设行政主管部门的新要求第一,须要进一步明确界定审计条例第十四条第三款运用的范闱.即：哪些项目属于“政府投资和以政府投资为主的建议项目，依据国家和本市规定应当经审计机关审计的”？中华人民共和国审计法实施条例与其次十条规定了“审计法其次十二条所称政府投贷和以政府投资为主的建设项目”的详细内容。审计以政府投资项目审计规定3第八条规定对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前审计机关应当先进行审计上海巾巾级建设财力项目审计监好柯行方法B第五条规定”建设单位与有关维位器订市级建设财力项Ii建设工程合El时，应当在合IE中列明经审计机关组物审计后方可办理慢工决Wj目前彳审计

6、条例第I四条第三款明显已经对上述应当审计的工程项目作了扩大.特殊制意（08计价规范条款规定：”全部运用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必需采纳工程JN清雎计价.”在适用时，要防止建设尊位将政府投资项目与国有资金投资项目进行混谢，造成适用对象的迸一步扩大，因为后者也包括国有企业投费的项目。其次，须要进一步明确审计机关审计的依据是什么？建设工程价款结算行行方法（财建2004）369号）第十一条明确了工程价款结算的依据,而审计条例第十四条规定，”审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及附整的约定作为审计的场础。”该表述中所讲的“招标投标文件和合同”是否包含了-36

7、9号文”列举的这些依据？此外，条例所指的“基础”涵义不明.这些都须要审计部门作进一步的说明说明.第三,须要进一步明确行政审计的时限和审计对象.由于审计条例并未明确行政审计的时限，那就须要在实践中明确究竟适用哪一个规定，或者适用合同约定，假如超过时限未完成审计的有何后果（如视为认可）？假如审计超过时限，这种违约揖任由谜来担当？是审计机关还是建设单位？眼如由于审计期限超过竣工后6个月（事实上墙本都超过），造成施工单位丢失工程款优先受借权,由此引起的损失应当用谁来担当？胞工单位以此为由提起诉讼.法院是否受理？另外，由于一些政府投资项目是分标段域分期实施的，一些项目的建设冏期可能长达十年以上，如要求先

8、期完成合同施工任务的施工单位等到项目全部竣工并通过审计后再收取工程款，这明显是没有道理的,这就须要审计机关明确审计的对象是已经竣工的某一个标段.还是整个建设项目.这对审计时限有很大的影响.因此建议,建设行政主管部门应当在审核政府投资项目招标文件时,明确要求在招标文件中写明行政审计的时限同时，审计机关也要合理编制年度审计攻口安排，合理设况审计期限，刚好向社会公布。第四,须要迸一步明确审计费用的担当原则.面对吊:大、面广的审计需求,审计机关势必要聃请社会专业入士,通过购买社会中介机构的根务来实现.假如审计机关托付造价询问机构担当审计任务.由此产生的市价费用由谁来担当？由于该审计行为是受审计机关托付

9、的行政审计，产生费用就应当由审计部n担当，这就必定增加财政开支。一旦审计费用由被审计单位担当，就很可能被游移给施工企业。第五，须要进一步明确不服行政审计结果的救济途径.从法理上讲.行政审计是一种行政监督行为.而通过立法，强制要求将审计结果运用于民事合同的价款结算.是否属于行政行为干预民酬活动？审计行为的性质，究竟是详细行政行为还是民小行为？当施工单位对审计结果有异议，或者审计结果的确存在不合理时，应当通过何种途径实施救济，以爱护自号合法权益,假如旗工企业不服审计结果,因此提起诉讼,应当以建设单位为被告提起民事诉讼？还毡以审计郃门为被告提起行政诉讼？人民法院在审理此类案件时应如何推断审计结果的合

10、理性、合法性？第六,关于审计范用和审计深度的约定,审计机关只能以建设单位、代建单位为被审计单位，而不能将施工单位作为被审计单位这是行政管理与民事合同的边界,越过这个界限,就简单变成行政行为干涉民事行为.成本和经营状况是任何企业的最核心商业陷私，政府机关无权梗扰，从这点上讲，非羟特定司法机关批准，审计机关无权向施工单位做“延长审计”。三、针时该条款的救济途径1、施工企业的救济途径该条款的出台从投标对您的选择、招标文件的审核、投标文件的编制、投标价格的确定、合同条款的拟定、服约过程中的签证索赔、结算资料的编制、工程款的催讨等方面都将提出更高的要求.无论实行何种措施,很难从根本上完全化解将审计结论作

11、为竣工结依据的风险和影响.施工企业可以从以下几个方面作出应对：一:个逆慎：一是要遂慎投标.脩工企业要仔细审核政府投资J目的招标文件，确定该项目是否属于行政审计的范围，切忌未疔清招标文件就盲目投标，埋下风险照比.对招标文件中存在严峻侵杏承包人权益、随意扩大行政审计范围、恶意适用审计条例的项目，脩工企业要刚好与行业协会沟通.行业协会应当倡议施工企业联合抵制.二是要逆慎报价.因为已标价工程量清单属于合同组成文件,施工企业在进行消胞报价的过程中应当更加谩慎，除了刚好驾驭市场信息价以外，还要仔细分析市场价格变更曲势，报出符合市场价格和本企业自身成本消化实力的单价：对F工程量清单中已经列出的项目,切忌漏项

12、。三要谨慎招标.特殊是对总承包合同范用内的哲估价项目应当在招标文件中明确以审计结论作为该专业分包工程或设备材料选购项目的结算依据.同时在有关合同中明确约定，以使总承包合同条件和时应，分解总包合同风险.衡估价项目无论是否招标，其合I可价格都应要求发包人进行认可，并作为总包合同的现成部分。三个强化：一是强化合同签约管理.要更重视合同谈判和合同文本的选用、起草.合同条款的设置要更加合理、详尽、明确,特殊时结算时限、审计时限、结算依据、审计依据等在合同中作明确约定，讲清晰逾期不结算的后果。还要合理设置风险分担条款，明确芍市场价格波动超出约定的风险范困时，调整合同价格的方式.二是强化合同1约管理。即要抓

13、好合同履行过程中各种变更签证、索聘管理工作.严格依据合同约定的程序、时限提交索赔意向书和索赂报告：涉及更大变更、大额索赔以及%估价项目的价格确定等何应.最好请审计机关确认后再实施，三是避化合同站口管理，即要留意收集在合同履行过程中的各种资料，依据合同整求，刚好完整编制竣工结律文件，刚好向发包人和监理人提交竣工结算报告和完整的结算资料，防止因自身通的,造成无法刚好完成结算和审计2、司法救济途径关于对该条款的司法救济途径，会上有两种看法：可诉和不行诉，详细为：（1）施工单位可通过行政诉讼或者行政丈说解决上海市审计条例3第I四条产生的以上问题.第一，审计报告是由行政机关做出的，审计结果作为临工结经的

14、依据，具有强制适用性.而非仅仅是舂照的依据；审计对于相对人，也就是施工企业的权益造成了实际、干脆、明确的影响.其次,审计行为对于行政相对人权利义务产生的影响是实质性（详细）的.因审计结果包含彳r徉细的金额,故时于当事人的权利义务会造成实质性影响.第三、审计行为影响当事人权利义务是终局性的。因为在审计条例3中，并没有规定当步人对于审计结果不服可以申请重新审计等规定,因此审计结果实质上对当事人的权利义务产生了终局性的影响.退一步设，施工单位即使因非被审计人而不能作为行政相对人，但作为利害关系人也是可以提起诉讼的。合理性向魄不行诉，但合法性问SS可诉。审计行政行为合法包括职权合法、程序合法（执法人员

15、、听取利害关系人看法、送达和告知等）、事实认定合法和适用法律法规合法等方面,如审计机关的审计涉及工程价款的.以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础.这是时于事实认定的合法性条件之一.因此,施工单位要充分利川E条例卜第十四条第三款“以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计范础”的规定，这涉及合法性问造，也是很好的救济途径，加之，口正的争议是关于合同约定的理解和企业的说明,这是工程造价的最大问跑.假如审计报告没有依据合同约定的法律法现进行审计,就是审计违法,法院是可以作出处理的.审计机关假如背离合同约定进行审计.就可以对此提起行政诉讼，（2）施工单位无行政诉讼法上的

16、救济途径2001年4月2fl.最高人民法院民-庭针对河南省高级人民法院的请示作出关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一样时如何适用法律问题的电话答复看法（2001民,他字第2号），目前是解决审计与合同关系的唯一司法依据，但目前地方立法时此有针对性地予以规避，封死了民事救济的司法途径.现在民事救济途径封闭,而行政诉讼“不行诉”：（1）审计行为是否为详细可诉的行政行为具有不确定性,“审计结果”这四个字在审计法和审计条例中是没有的，这条只提审计结果，是不行以归类的，这是将抽象的行政行为变作民事自愿行为。2出具审计确定书才具行可诉件，而施工单位并非被审计的对象,因此确定书不行能出给施工单位，所以对审价结果是不行诉的，对处理确定才能诉讼.3）即使能诉.也无法解决何胭.因为行政诉讼的判决实行不代替行政机关做确定的原则，法院不行