避免将行政违法认定为刑事犯罪之理念方法与路径.docx

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1、摘要：刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立

2、判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。近一段时间来，司法机关对一些案件的处理引起了国民的普遍关注。其中最为典型的是，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪，如赵春华非法持有枪支案。还有一些明显不构成犯罪的案件，虽然最终被宣告无罪，但却进入了刑事诉讼程序，甚至被一审宣告有罪，如陆某销售假药案、王某非法经营案等。这些案件的处理给人们提出了不少问题。例如，从刑事司法与国民朴素的法感情之间的关系来说，为什么国民普遍认为不构成犯罪的行为，司法机关却认定为犯罪？再如，从刑法规范与刑事司法的关系来说，对于原本不构成犯罪的行为，

3、为什么司法机关能够在刑法中找到定罪量刑的根据？又如，从认定犯罪的路径来说，为什么刑事司法机关直接按照行政机关的规定与结论认定犯罪？当然，这些问题又密切关联。仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别，其意义是有限的；找出原因并提出对策才具有现实意义。在本文看来，公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引，即没有正确认识刑法的机能与性质，没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践；二是没有做出实质解释，即对刑法条文的解释仅停留在字面含义，而没有基于法条目的理解和适用刑法条文；三是没有进行独立判断，即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据

4、。本文针对上述原因从三个方面展开讨论。”法的立念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们J刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。换言之，任何立法理念都同时也是司法理念。成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。倘若

5、司法理念与立法理念背道而驰，立法目的就不可能实现。所以，解释者面对任何案件事实时，都必须秉持正当的刑法理念。刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者；这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。本来，司法人员在适用刑法时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星。“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达到北极星并在那里登陆，而

6、是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨所以，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。从如何避免将行政违法认定为刑事犯罪的角度来说，特别需要将以下刑法理念作为指引。（一）自由保障的理念刑法具有法益保护机能与自由保障机能。但是，这两个机能不可避免存在冲突，因为越是强调法益保护，就越会限制国民自由。刑法的谦抑性原理，就是从限制法益保护机能的角度来减少二者之间的冲突的。虽然二者的关系是永恒的难题，但可以肯定的是，从司法的角度来说，在以下三种情形下，自由保障处于绝对优先地位：（1）行为虽然严重侵害了法益，但刑法没有明文将该行为规定为犯罪（缺乏构成要件符合性）;（2）行为对法益的侵害并不严重

7、（缺乏值得科处刑罚的违法性）;（3）行为虽然被刑法明文禁止，且造成了严重的法益侵害，但行为人缺乏非难可能性（缺乏责任）。众所周知，我国1979年7月1日以前没有刑法典，但对任何犯罪行为都给予了刑罚处罚，而且处罚得相当及时。既然如此，为什么还要制定刑法典？显然,其一是为了明确行为的评价标准，使人们对自己及他人的行为与后果具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致造成行为的萎缩。其二是为了限制司法权力，保障国民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这

8、便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。之所以说刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”，就是因为刑法能够通过制约国家刑罚权的行使，来保障一般国民与犯罪人的自由。既然如此，司法机关在适用刑法时，当然应秉持保障国民自由的理念。要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。这是因为，为了不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因此而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理，某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可时，就不能以犯罪论处。这是因为，“大部

9、分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分国民并非通过阅读刑法条文来规范自己行为，而是通过观察公安、司法机关对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为。所以，“真正的刑法，正如霍姆斯所阐述的那样，是由警察和检察官掌握的当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人

10、，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为可能性，法律才能要求他放弃实施构成要件行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性,且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性。这一道理，既适用于故意犯，也适用于过失

11、犯。例如，秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经鉴定，秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即秦某被行政拘留7日，后被立案侦查和移送起诉。县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。办案人员指出：“公民如果法律意识淡薄，一不小心就可能构成犯罪。”诚然，倘若秦某所在地曾经发生过类似案件，且秦某知情，认定秦某的行为构成犯罪是没有疑问的。倘若并非如此，秦某就既没有非法采伐国家重点保护植物罪的故意，也没有违法性认识的可能性，因而不得以犯罪论处。就一般人而言，觉得野花、野草好看而顺手摘几朵、采几棵，是再

12、正常不过的事情。在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。换言之，如果“一不小心就可能犯罪”，国民就没有自由可言。况且，非法采伐国家重点保护植物罪是故意犯罪,即使是“不小心”也只有过失，而不可能是故意犯罪。（二）刑法补充性的理念法益并非仅由刑法保护，其他法律都在不同程度上保护各种法益。刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。这是因为，刑法是通过适用刑罚来保护法益的，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害二所以，“刑法并不禁止可以想象到的一

13、切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。显然，刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充

14、性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，刑法140条规定了生产、销售伪劣产品罪，只要销售金额5万元以上就以犯罪论处。问题是，应当如何理解其中的“销售”？假如双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于刑法140条的“销售”？这是在个案发生之前就可以进行解释的，在解释时就必须运用补充性原理,然后，将基于补充性原理得出的解释结论指导个案的处理。既然合同明确约定了产品质量标准与违约责任，那么，当出卖人、

15、承揽人提供了不合格产品时，就完全可以通过合同约定的退货、退款、支付违约金等民事方式处理，根本不需要适用刑法140条。换言之，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。如果将上述行为认定为销售伪劣产品罪，就必然导致大量的民事责任转化为刑事责任，也必然导致生产厂家不敢与对方签订合同，进而严重妨碍经济发展。所以，应当将刑法140条中的“销售”限定为向不特定人的销售，因为行为人向不特定人销售伪劣产品时，难以通过民事途径予以救济。再如，刑法345条规定了滥伐林木罪。一些司法机关却将未取得采伐许可而采伐自己所有的枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。可是，刑法设置滥伐林木罪是为了保护森林与其他林木资源。

16、对于滥伐枯死林木的行为，采用行政法规定的“责令补种滥伐株数5倍的树木”和罚款措施（森林法实施条例39条），就足以实现这一目的，且足以预防其再次实施相同行为。既然如此，就不应当将上述行为认定为犯罪。总之，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政规制并不充分时，如果能够立即完善行政规制手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段。（三）预防犯罪的理念刑法的目的是保护法益，刑罚的目的就是预防侵害法益的犯罪行为，包括特殊预防与一般预防。但如前所述，由于打击犯罪的考核指标泛滥，公检法机关只有每年比往年的办案数量多、定罪数量多、处罚程度重，才算取得了成就。在这样的理念指导下，被认定的犯罪就只能增加，不得减少；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致