成考民法必看知识点.docx

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1、成考民法必看知识点一.民法的概念(一)民法的概念及其理论分类1 .民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2 .民法的理论分类(1)广义的民法与狭义的民法广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如民法通则，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如土地管理法中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如公司法、票据法、最高人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。狭义的民法指名为民法的法律规范。(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关

2、系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如法国民法典、德国民法典。(3)民法典与民法通则民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如德国民法典，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。民法通则是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。民法通则把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。(4)民法和商法商法是调整商事关系的法律规范。在大陆法系国家，有民商合一和民商分立

3、两种立法模式。在民商合一的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在民商分立的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了民商合一的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。(5)公法和私法公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。（二）民法的调整对象民法通则第二条对我国民法的

4、调整对象做了明确规定即：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。1 .平等主体之间的财产关系平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的

5、支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做静态财产关系，把流转型财产关系叫做动态财产关系。2 .平等主体之间的人身关系平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉；(2)人身关系以特定的精神利益为内容。特定的精神利益，在这里指的是存在于人身之精神上的利益，即非

6、物质的利益。这是人身关系与财产关系的重要区别之一；(3)人身关系与其民事主体不可分离。由于人身关系反映着存在于人身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性。二.我国民法的渊源和适用范围（一）概念法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。（二）民法渊源的种类1.制定法制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主

7、要有：（1）法律、行政法规中的民事规范就法律来说，又可分为：民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，民法通则处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法；民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等；民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也

8、是我国民法的渊源。(3)最高人民法院的司法解释。最高人民法院发布的司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某种法律的具体意见，如关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见，也是我国民法的渊源。2.习惯法法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。（三）民法的适用范围民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民

9、法的适用范围包括以下三个方面：1 .对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力；第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力；第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加

10、的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。2 .民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。3 .民法在空间上的效力民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其

11、各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。（四）民法的解释方法1 .民法的类推适用民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按

12、照民法的基本原则进行裁判的活动。2 .民法的解释(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法

13、条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。(8)所谓目的解释，指以法律规定目的为根据，阐释法律疑义的一种解释

14、方法。(9)比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为解释材料来解释本国法律规定的意义和内容。(10)社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。三.建设用地使用权的取得和期限(一)建设用地使用权的取得建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转让、继承等)，自然也适用于建设用地使用权。建设用地使用权取的初次取得有如下两种方式：1.划拨土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。(2)类型严格限制以划拨方式设立

15、建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。2、土地使用权出让土地使用权出让是国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。（二）建设用地使用权的期限1 .以划拨方式取得的建设用地使用权没有期限的限制。2.以出让方式取得的建设用地使用权有最高期限的限制，其最高期限为：居住用地70年；商业、旅游、娱乐用地40年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；综合或者其他用地50年。工业用地50年；每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双万商7E。大家在记忆的时候只需记住70年、40年的情形，其余均为50年。建设用地使用权的概念和特征建设用地使用权是指土地使用人为营造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利。建设用地使用权的特征。（三）土地承包经营权的消灭1 .期限届满承包经营权期限届满的，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。但是，若承包人不继续承包的，或者依照法律规定承包人不能继续承包的，则承包经营权归于消灭。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。2 .承包人放弃承包权的一一交回承包土地的