建设工程施工活动中常见法律风险及防范措施.ppt1.ppt

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1、2024-5-81建设工程施工活动中建设工程施工活动中常见法律风险及防范措施常见法律风险及防范措施2024-5-82n“扁鹃三兄弟故事扁鹃三兄弟故事”的启示。的启示。n一、当前建筑业面临的政策和法律环境一、当前建筑业面临的政策和法律环境n二、建设工程施工过程中常见法律风险及防二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施范措施n三、给建设工程施工企业的法律建议三、给建设工程施工企业的法律建议2024-5-83n一、当前建筑业面临的政策和法律一、当前建筑业面临的政策和法律环境环境n（一）挑战与机遇并存（一）挑战与机遇并存n1 1、挑战、挑战n（1 1）传统行业，利润率低。）传统行业，利润率低。n（

2、2 2）房地产行业处于低谷。）房地产行业处于低谷。n（3 3）用工成本加大。）用工成本加大。n2 2、机遇、机遇n（1 1）黄蓝战略落地实施。）黄蓝战略落地实施。n（2 2）城市发展建设，进入旧城改造阶段。）城市发展建设，进入旧城改造阶段。n（3 3）行业更加规范，突出竞争力。）行业更加规范，突出竞争力。2024-5-84n（二）法律法规及政策更加规范（二）法律法规及政策更加规范n中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法n中华人民共和国建设工程质量管理条例中华人民共和国建设工程质量管理条例n中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的关于审理

3、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释解释（法释200414200414号）号）n关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【20022002】1616号）号）n建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建筑工程施工发包与承包计价管理办法（20012001建设部建设部107107号）号）n建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法(财建部财建部369369号号)2004)2004年年2024-5-85n（三）标准合同文本陆续出台（三）标准合同文本陆续出台n建设工程施工合同建设工程施工合同19991999年版。年版。n标准施工招标文件标准施工招

4、标文件20082008年年5 5月月1 1日施行日施行n建设工程施工合同示范文本建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）（征求意见稿）20112011年年3 3月月9 9日日2024-5-86n二、建设工程施工过程中常见法二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施律风险及防范措施n（一）挂靠（一）挂靠n1 1、概念、概念n指没有资质或资质等级较低企业或个人以具备指没有资质或资质等级较低企业或个人以具备资质条件的建筑施工企业名义承揽工程的行为。资质条件的建筑施工企业名义承揽工程的行为。2024-5-87钢材买卖合同钢材买卖合同工地一名工人工地一名工人受伤受伤巨源建筑公司巨源建筑公司建筑包工头建筑

5、包工头巩某巩某宅兴宅兴房地产公司房地产公司钢材公司钢材公司30名名农民工农民工内部承包协议书内部承包协议书工程施工合同工程施工合同2024-5-88n巨源建筑公司与巩某是什么关系？巨源建筑公司与巩某是什么关系？内部承包协议内部承包协议有效吗？有效吗？n内部承包协议内部承包协议约定：约定：n允许使用公司名义及资质；允许使用公司名义及资质；n出具结算票据；出具结算票据；n每年收取管理费每年收取管理费8 8万元；万元；n不派人管理；不派人管理；n不承担任何责任。不承担任何责任。n钢材买卖合同钢材买卖合同：盖了建设公司的合同专用章；落款写明：盖了建设公司的合同专用章；落款写明“某某建设公司建设公司”，

6、并盖有合同专用章（后经鉴定该章系假的，巩某私，并盖有合同专用章（后经鉴定该章系假的，巩某私刻），另有巩某本人签字。刻），另有巩某本人签字。n工程施工合同工程施工合同有效吗？有效吗？n工地上的人身伤害事故由谁承担？工地上的人身伤害事故由谁承担？2024-5-89n2 2、风险及危害、风险及危害n（1 1）挂靠人民事责任由被挂靠人连带承担。）挂靠人民事责任由被挂靠人连带承担。n（2 2）导致施工合同无效，施工企业合法利益）导致施工合同无效，施工企业合法利益不受保护。不受保护。n（3 3）被挂靠企业承担非法用工风险。）被挂靠企业承担非法用工风险。n（4 4）管理费应被收缴，存在降低资质风险。）管理费

7、应被收缴，存在降低资质风险。2024-5-810n3 3、防范措施、防范措施n（1 1）拒绝挂靠或与直接项目经理确立劳动关）拒绝挂靠或与直接项目经理确立劳动关系。系。n（2 2）工程款统一进入公司账户。）工程款统一进入公司账户。n律师提示：律师提示：n“发包人应将工程款付至承包人在协议书中所发包人应将工程款付至承包人在协议书中所指定的银行账户，未经承包人书面授权，不得指定的银行账户，未经承包人书面授权，不得支付现金或付至其他账户，否则承包人不予认支付现金或付至其他账户，否则承包人不予认可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具书面通知。书面通知。”2024

8、-5-811n（3 3）加强印章管理。）加强印章管理。n尽量不制作项目部章。尽量不制作项目部章。n律师提示律师提示：“仅用于签订合同之用，不能作为价款确认、或变更仅用于签订合同之用，不能作为价款确认、或变更的依据的依据”。n注意加盖印章时的操作风险。注意加盖印章时的操作风险。n总包方单方手填：总包方单方手填：“若履行合同出现争议，提交总包方所在地法若履行合同出现争议，提交总包方所在地法院解决。院解决。”n律师提示律师提示：“本合同以打印稿为准，如手写添加，手写处应有双本合同以打印稿为准，如手写添加，手写处应有双方盖章方为有效。方盖章方为有效。”总包方总包方分包方分包方2024-5-812n（4

9、 4）加强对项目经理的管理。）加强对项目经理的管理。n要求项目经理交纳保证金，控制好建设资金拨付进度。要求项目经理交纳保证金，控制好建设资金拨付进度。n律师提示律师提示：n“对于合同双方往来的补充协议、签证、变更或涉及对于合同双方往来的补充协议、签证、变更或涉及权利义务的所有事项，均由甲方代理人权利义务的所有事项，均由甲方代理人签字且签字且加盖公司行政公章，其他任何人的意见或印鉴均不代加盖公司行政公章，其他任何人的意见或印鉴均不代表甲方的意思表示。表甲方的意思表示。”n“项目经理生病，所在企业吃药项目经理生病，所在企业吃药”n表见代理，建筑企业的隐性杀手，不定时炸弹。表见代理，建筑企业的隐性杀

10、手，不定时炸弹。2024-5-813n（二）黑白合同（二）黑白合同 n1 1、何谓黑白合同、何谓黑白合同n黑合同？是针对指应当招投标且应当进行备案黑合同？是针对指应当招投标且应当进行备案的合同而作了实质更改，相对于白合同，已经的合同而作了实质更改，相对于白合同，已经改变了合同的实质性内容，如工程价款、工程改变了合同的实质性内容，如工程价款、工程质量、工程期限，未改变实质内容的合同不是质量、工程期限，未改变实质内容的合同不是黑合同。黑合同。2024-5-814n1月月1日日投标书投标书明确工程造价下浮明确工程造价下浮6%；n1月月10日日施工合同施工合同（备案）未约定下浮；（备案）未约定下浮；n

11、1月月20日日施工合同施工合同（未备案）约定下浮（未备案）约定下浮9%。发包方发包方力新置业力新置业承包方承包方宁水建工宁水建工2024-5-815n第一种意见：第一种意见：施工合同施工合同（未备案）是双方（未备案）是双方对中标合同的变更，应据此确定造价下浮率为对中标合同的变更，应据此确定造价下浮率为9%9%；n第二种意见：第二种意见：施工合同施工合同（备案）应作为结（备案）应作为结算依据，应据此确定造价下浮率为算依据，应据此确定造价下浮率为0 0；n第三种意见：第三种意见：投标书投标书和和施工合同施工合同（备（备案）都是备案中标合同的组成部分，应据此确案）都是备案中标合同的组成部分，应据此确

12、定造价下浮率为定造价下浮率为6%6%。n应按什么标准进行工程结算？应按什么标准进行工程结算？2024-5-816n必须进行招标的施工项目：必须进行招标的施工项目：n（一）大型基础设施、公用事业关系公共利益、公共安全项目；（一）大型基础设施、公用事业关系公共利益、公共安全项目；n（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；n（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。n以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200200万

13、万元以上的；元以上的；n重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100100万元以上万元以上的；的；n勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在5050万元以上的；万元以上的；n项目总投资在项目总投资在30003000万元以上的。万元以上的。2024-5-817n可不进行招标的施工项目：可不进行招标的施工项目：经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：不招标：n停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；停建或缓建后恢复建设的工程，且

14、施工单位未发生变化；n施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；求；n在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；未发生变化；n其它法律、法规、规章规定的情形。其它法律、法规、规章规定的情形。2024-5-818n衡量黑白合同的界限：衡量黑白合同的界限：n一是针对必须经招投标的项目一是针对必须经招投标的项目n二是投标人已签订了白合同并备案二是投标人已签订了白合同并备案n三是补充的合同改变了白合同实质内容三是补充的合同改变了白合同实质内容n三要件缺一不

15、可。三要件缺一不可。2024-5-819n2 2、签订黑合同的危害、签订黑合同的危害n（1 1）易滋生腐败行为；）易滋生腐败行为；n（2 2）严重扰乱建筑市场秩序；）严重扰乱建筑市场秩序；n（3 3）损害承包方的合法利益。）损害承包方的合法利益。2024-5-820 n3 3、防范措施、防范措施n（1 1）有理、有据、有节拒绝）有理、有据、有节拒绝“黑合同黑合同”n（2 2）可在起草的合同文本中做出特别约定：）可在起草的合同文本中做出特别约定：n经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议

16、；与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；n合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；实质性内容；n经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案，未经重新备经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案，未经重新备案的，则不发生合同效力；案的，则不发生合同效力；n双方就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标双方就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。款的根据。2024-5-821n（三）签证及索赔（三）签证及索赔n“中标靠低价，盈利靠索赔中标靠低价，盈利靠索赔”n“低中标，勤签证，高结算低中标，勤签证，高结算”2024-5-822n1 1、发包人难批，可否依据、发包人难批，可否依据“待批签证待批签证”追加价款追加价款某金融大厦弱电工程某金融大厦弱电工程约定工程量约定工程量包干价包干价600万元万元增加工程量增加工程量50万元万元“待报业主后再决待报业主后再决定是否予以追加