建筑企业常见风险控制(施工合同).ppt

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1、建筑企业常见法律风险及防范建筑企业常见法律风险及防范施工合同1.发包人资信风险风险提示如果发包人资金实力、信誉较差将直接导致发包人履约能力较差，即使我们能中标，在实际施工过程中也会因为合同质量差、资金没有保障等原因导致我方的重大损失。防范与应对在参加投标前应详细了解发包人在行业中的口碑、以往开发的项目情况，还可以:（1）通过法院、开发办、建委等单位考察或侧面了解发包人以往开发项目情况，看发包人在以往的开发过程中是否有恶意违约，拖延、拒绝付款的事例或不良记录，从而评价发包人是否具备良好的履约诚信；（2）通过工商、税务部门查询发包人工商档案及纳税情况，以了解发包人资本金、股权结构、最近年度的财务报

2、表所反应的资金状况等，来评价发包人应对项目开发不利变数的实力；（3）通过金融机构、拨款单位调查、了解发包人资金到位情况、资金来源是否有保障，来具体评价发包人在该项目上的付款能力；（4）通过土地、房产部门调查发包人资产的权属状况及估算其价值，来评价项目发生拖欠时，我方欠款回收是否有足额资产保障等。这些工作一定要在参加投标活动前期了解，否则一旦进入招投标程序，交纳投标保证金或递交标书后将很难退出。对于发包人资信较差的项目，我们在投标决策时应十分慎重。2、招投标程序不合法的法律风险风险提示根据招标投标法，有些工程项目必须采用公开招标或邀请招标的方式，并且招投标活动必须按照招标投标法的相关规定进行，如

3、未公开招标、未邀请足够的投标人参与投标等违反法律规定进行招标活动，将会受到罚款、暂停项目、取消中标等处罚。比如应当招标的项目，发包人直接与我们进行议标，这有可能导致中标行为无效，并将对发包人给予处罚，从而给工程的顺利进展造成障碍，若我方进行了有关前期投入，则有可能带来损失。防范与应对我们应当注意招投标活动的合法性，尤其是议标工程。对于“所谓的”议标工程，我们应分析该项目是否属于须公开招标的项目范围，国家发展计划委员会于2000年发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定对必须进行招标的工程项目进行了比较详细的规定，该规定明确合同价达到200万元以上的工程都必须招标。如果应当公开招标的，我们应当采

4、取有效的途径满足招标投标法的规定，使招投标程序合法。对于其它违反招标程序的行为，如果给我们的投标行为造成不利影响的，我们应及时向发包人或行政主管部门提出，督促其改正，维护我方的合法权益。3.投标承诺风险风险提示我们通常需要在投标书中对垫资、质量标准、工期做出承诺，它作为投标文件将是中标后签订的施工合同的组成部分，而且中标后不能进行实质性改变，否则无效。因此，如果承诺过高，我方能力无法满足，将导致我方承担相关违约责任。防范与应对对我方作出的承诺应当务实，不应为了承接工程作出不负责任的过高承诺。如果作出的承诺难以兑现，那么在施工过程中应注意收集承诺无法达到的非我方原因的证据，以在针对承诺发生争议时

5、，能够尽量免除我方的责任。4.提供保函、保证金的风险风险提示一般而言，在招标过程中，发包人会要求我们出具不可撤销无条件支付投标保函或可由发包人任意支付和扣留的投标保证金，如果发包人恶意索赔，将给我方造成难以挽回的损失。防范与应对我方出具投标保函、交纳投标保证金前应认真审查我方是否能满足投标书中对我方的要求，对于保函或保证金责任过于苛严的，尤其是交纳大额保证金的工程，应认真审查发包人的信誉和资金状况，审慎投标。尽量利用保函形式，且采用对我方有利的格式。案例：内蒙古呼和浩特投标保证金诈骗案5.黑白合同的风险风险提示建筑工程领域中的“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或

6、两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把私下履行的合同或补充协议称为“黑合同”。签订黑白合同是法律明确禁止的行为，“黑合同”签订在中标之前，黑白合同均无效，黑白合同签订在中标之后，黑合同对白合同的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。防范与应对尽量不要签订黑白合同，以避免不必要的合同纠纷。如果因某种需要不可避免要签订黑白合同，我们一定要将白合同中涉及工程造价、工期、质量、安全生产、工程款支付等涉及结算的内容约定明确并全面有利于我方；同时，对于合同履行过程中的有利的补充合同，如发包人对价格猛涨时的钢材、水泥价格的变更等，应到招标投标办公室备案，以免发生

7、纠纷时对我方产生不利的法律后果。案例：在一起案件中，承包方为了赶着承揽工程，先订了一个合同备案，这个合同非常草率，其中的报价中很多项目写的都是零（其他部分拼凑够中标价就可以了），后来要通过鉴定来确定工程价款，因为中标备案合同必须作为结算工程款的依据，这是法律和司法解释明文规定的，因此鉴定时其他部分按实际结算，报价中为零的项目就只能按零计算，这样承包方可能连成本都拿不回来。因此，即使按中标备案合同进行结算对承包方不公平，那也必须按这个进行，因为建设行业的招投标制度和备案管理制度必须得到贯彻执行。6.合同条款约定不明确的风险风险提示合同约定的内容应该明确，如果在合同中未约定或约定的不够明确，那么合

8、同当事人就容易产生分歧，进而产生争议。防范与应对订立合同约定不明确的可按合同法第62条的规定加以确认：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，

9、债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。案例工程是两栋别墅楼，合同约定是垫资施工，第一笔工程款为总价50%，是在“结构封顶且一栋外墙贴砖”时支付。之后双方理解发生偏差，承包方认为是“一栋外墙开始贴砖”，发包方认为是“一栋外墙贴砖完毕”。这个差别相当大，因为履行中承包方以第一笔工程款未按时支付惟有停工导致工程最后延期，这样对合同的理解至关重要，如果按发包方的理解，那承包方就要承担工期迟延责任；而如果按承包方的理解，发包方非但不能主张工期迟延责任，还应当承担迟延支付工程款的责任

10、。本案最后考虑到是垫资施工，发包方应当尽早支付工程款，且“一栋外墙贴砖”是发包方人员手写的，在有歧义时书写方应承担不利后果，判决承包方胜诉。从这个案件中，可以看出，如果想要在合同中写入一些条件限制，必须要慎重思考具体用词，尽量避免发生歧义，带来不必要的麻烦。7.分包合同条件优于主合同的风险风险提示如果与分包方签订的合同条件优于主合同条件，在实际履行过程中我方因受主合同条件的约束，极可能无法执行优于主合同条件的分包合同，这将导致我方面临利益受损甚至亏损的局面，若因此而拒不履行分包合同的约定，又将面临承担违约责任的风险。防范与应对在结算条款方面要低于主合同结算方式和价款，付款比例应尽量不高于业主实

11、际付款比例，质量标准方面要不低于主合同约定，工期方面要短于主合同约定，违约责任要高于主合同约定等等，以避免我方被动局面的产生。8.发包人未按约定提供有关图纸、场地的风险风险提示根据相关法律法规的规定和建筑行业的习惯，提供有关图纸、场地是发包人的主要义务之一，一旦发包人不按时提供相关图纸和场地，我方不能正常施工，将造成工期延误，若未办理有效工程签证索赔还将导致工程费用的增加，甚至承担工期违约责任。防范与应对如果发生发包人未按约定提供有关图纸、场地的情况，我方应注意及时向发包人发函，收集迟延提供有关图纸、场地的情况的证据，并将我方施工受发包人违约影响的情况通过由监理或发包人代表确认的往来函件、会议

12、纪要等予以记录，作为将来发生争议或进行索赔的书面证据，对于发包人长期未按约定提供有关图纸、场地情况的，必要时应果断采取停工措施，避免损失进一步扩大。9.发包人支付工程款不及时的风险风险提示发包人未按合同约定支付工程款，将可能导致我方无法组织正常的施工，违反主合同关于质量、工期的约定，另外还可能违反分包合同约定的付款义务，导致分包方向我方索赔。防范与应对如果发生发包人未按合同约定付款的情况，我方应注意收集迟延付款的证据，并将我方施工受付款影响的情况通过由监理或发包人代表确认的往来函件、会议纪要等予以记录，作为将来发生争议或进行索赔的书面证据，对于长期欠付大额工程款的，必要时应果断采取停工措施，避

13、免损失进一步扩大。发包人违约付款导致对分包方迟延付款的，一方面应在合同签订时约定此种情况下我方可免除违约责任，另一方面应当做好与分包方的沟通、协调工作，争取分包方的谅解。10.分包工程的风险风险提示如果选定的分包商或指定的分包商资质、信誉不能满足实际施工需要，将可能无法按合同约定完成施工，从而导致我方依据法律规定与分包单位就质量安全等向发包人承担连带责任，因分包单位的工期延误还要向发包人承担违约责任。防范与应对分包商的选定尽量采取招标形式确定，选择具备实际需要的资质条件和信誉较好的分包商来签订分包合同，对于指定分包商最好让发包人与其签订合同或由三方签订合同并在合同中明确发包人指定分包的性质以及

14、免除我方责任的约定。如果不得不由我方单独与分包方签订合同的，一定要取得发包人指定分包的书面指令或证据，同时审查该指定分包方是否具备相应的资质及良好的信誉，如果不具备相应的资质条件或信誉不佳，我方应当拒绝与之签订合同，或者要求发包人及指定分包方在合同签订前给我方出具免除我方责任的承诺书。11.非法分包、转包的法律风险风险提示国家建筑法以及相关法律法规明确禁止工程违法分包、转包。如果分包方施工能力及资金能力差，我方项目授权不明或项目管理混乱，则承包人必须就工程质量、安全等责任与分包方对发包人共同承担连带责任，若分包方以我方名义对外从事经济活动产生纠纷，我方还有可能面临独立或连带承担相应民事责任的风

15、险。防范与应对转包和非法分包均是国家法律明令禁止的，如无法避免转包和非法分包的情况，则必须加大对转包和非法分包的管理，考查分包商的实力，在合同中将发包人对我方的要求转嫁给分包商，以缓解我方资金及施工方面的压力；在形式上，建议将转包合同分为劳务分包、委托采购、委托租赁等多个合同，以规避转包的认定；在管理上我们应派遣项目经理、质量、安全、商务等必要的管理人员对整个项目进行管理和控制，保证与发包人施工合同的圆满履行。12.承包方承担指定分包管理责任的风险风险提示指定分包方由发包人选定，一般情况下我方很难提出异议，虽然我方对指定分包方实施总承包管理，但由于指定分包与发包人的特殊关系，将导致我方对其管理

16、上的困难，一旦指定分包方发生违约事实，我方必然承担连带责任。防范与应对首先，应审查指定分包方是否具备主体合法性，主体不合法的应拒绝签订合同；其次，指定分包合同应当尽量由发包人与分包方单独签订，或者由发包人、我方、指定分包方三方签订，我方单独与分包方签订的情况下一定要通过其它书面文件确定指定分包关系，从而尽可能的减轻我方的连带责任；再次，应要求指定分包方交纳履约保证金，以督促其严格履行合同；最后，要求我方对指定分包的工程款支付行使审批权，便于控制指定分包方，使其服从于我方的总承包管理。13.签证、索赔存在瑕疵的风险风险提示在工程施工过程中，经常会发生如下可以进行签证索赔的情形：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）工程师指令错误或失误造成的承包人损失等等。我方的签证、索赔若未按照施工主合同约定的程序及时办理，有的会因为时间过长导致事实难以确认，有的依据合同约定将直接认定为不涉及价款调整或费用的产生，有的将导