数字经济可持续发展中的风险表现与法治策略.docx

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1、数字经济可持续发展中的风险表现与法治策略关键词：数字经济可持续发展系统法治化党的二十大报告明确指出，“要加快发展数字经济二在大数据、人工智能、算法等技术的影响与带动下，我国进入了经济结构转型与新一轮科技革命、产业变革加速推进历史交汇期。数字经济为提升我国经济发展动能.促进产业转型升级带来了新的契机。然而，在关注数字经济的积极面向时，也必须要注意到其中的诸多风险，而这些风险已经在数字经济的发展中逐步显现，如国家数据主权安全风险、数字市场垄断风险等。当前学界已经有诸多研究注意到了规避、化解数字经济风险的重要性，但不足之处在于，现有研究更多是从经济学、管理学视角出发，缺乏法学研究视角，尤其是缺乏法治

2、思维的积极策应。这集中表现为缺乏立足于法治高度对数字经济风险进行系统的法治策应，如管理学的研究虽然从国家、社会、产业、企业、个人五个层面出发，归纳了数字经济风险的具体表现形式，但是其更多是提出框架性的机制建构建议，并未深入至具体的法律制度中。经济学的研究则是从“数字经济”本身出发，从税收、就业、区域均衡发展等经济法最为关注的几个角度论及数字经济风险。已有法学方面的研究则较为宏观，提出了防范数字经济风险的整体立法逻辑。例如，有学者主张，数字经济平台的网络效应、规模效应以及锁定效应极易导致数字经济视域下的不正当竞争，威胁社会公共利益；有学者提出以数字经济的地方法治为切入点，以地方试错和经验积累为着

3、力点扩大到国家数字法治整体建设，推动构建多元共治的基本格局；还有学者主张，可以以欧盟的数字服务法为参考，结合中国数字经济发展实际构建针对中介服务提供者的“阶梯式”监管模式。由此可见，上述研究虽然加深了我们对数字经济的认知，但并不足以从规则层面对相关风险进行周全式的法律规制，更重要的是，上述对于数字经济安全风险的认知更多是点对点，不同类型风险之间缺乏内在的逻辑关联，以至于很难对数字经济安全风险进行清晰洞察。基于此，就需要从法治研究视角出发，系统阐述数字经济风险的认知框架、生成机理与法治策略。本文着重强调从国家、市场与个人三个维度对数字经济风险进行系统认知，意在从宏观到微观，从整体到局部,通过提高

4、数字经济的系统性风险防范能力促进数字经济的可持续发展。一、宏观层面：数字经济可持续发展中的国家风险1 .外在表征：数据与主权的多维互动首先，数字技术安全风险。在大数据时代，作为数字经济的关键性基础支撑，数字技术安全始终处于国家数据主权安全的最前端。正如有学者指出，数据技术已然成为国家数字经济运行的基础性战略资源，掌握数据的规模、利用数据的能力等已成为国家软实力和竞争力的重要标志。尤其在全球化视野下，各个国家为了在数字经济运行之始就取得最大竞争优势，纷纷制定数字技术主权化战略，围绕核心数字技术开展技术排外与技术垄断。其间，以数据的掌控分析能力为标准，信息强国之于信息弱国会存在信息势差，相对落后的

5、国家由于技术实力的悬殊没有能力开发本国数据资源，可能导致本国数据成为他国资源，最终可能遭受“数据霸权二时下，以高端芯片、核心算法、云计算等为代表的“卡脖子”困局就是我国数字技术安全的典型表现。这种技术上的短板，会在无形中重塑全球数字经济的组织形式，进而给国家数据主权安全埋下安全隐患。其次，数据流动安全风险。数据流动安全位于国家数据主权安全的中端，随着全球化的不断推进与数字经济的纵深发展，数据的全球跨境流动规模逐渐扩大，但与之相伴的是数据的跨境流动风险。数据跨境流动风险的原因，一方面在于各国之间的数据保护水平不一，本国流向境外的数据是否能够得以妥当保护，他国能否采取必要的措施防范数据被再次流出是

6、数据出境的主要担忧点。另一方面则在于数据当中蕴含的重要信息，譬如个人的健康、交通、医疗信息等，这是得以形成数据产品的必要内容,但同时这些信息又与国家安全、社会安全紧密相关，允许其无限制流动则可能危及国家及社会安全，禁止其流动则可能对本国数字经济发展造成阻滞。由此，在数据流动安全风险视域下，数字经济发展与数据安全保护之间的张力愈发凸显。最后，数据服务安全风险。数据服务安全风险位于国家数据主权安全的终端，是指附着国家情报安全的相关数据在不同国家或地区流动，被不同跨国公司获取、转换、储存、加工和利用而产生的风险。相比于主权国家，跨国公司在数据服务中往往扮演着更为重要的角色，也是国家数据主权风险的重要

7、源头之一。就掌握的数据量以及数据分析能力而言，部分跨国公司甚至已经超越主权国家，其凭借着雄厚的资本基础、先进的算法技术对一国内的数字经济发展产生影响，这些具有显著数据影响力的跨国公司是数据服务安全风险的主要来源。2 .内在原理：技术与监管的断层交互第一，技术阻滞、垄断与围困。尽管近年来我国在数据技术的研发和投入上取得了一定成就，但受制于数据产业起步较晚、早期研发意识薄弱等因素，当前很大程度上我国仍面临着自主研发技术供给不足与国外技术垄断这一双重难题。虽然近年来政府部门愈发重视信息处理系统的生产自主化，但考虑到部分国产技术尚未成熟，相应的数据存储与应用存在很大的安全隐患。同样，国外信息技术看似成

8、熟，但由于终端系统掌握在国外数据平台手中，信息泄露风险同样很高。近年来，我国在芯片研发、半导体应用等领域面临着“卡脖子”情形，这使我国在数据安全维护上备受困扰，由于当前国家安全与芯片技术的关系日益密切,如果未来脱离芯片技术的有效支撑，我国的数据安全势必会面临重大挑战，以美国为首的西方国家同样意识到了这一点，并在中国科技领域频频设阻。因此如何突破技术封锁，就成为维护国家数据安全的重中之重。第二，监管欠缺、碎片与争霸。随着掌握海量数据以及数据处理技术的跨国数据平台的出现，资本对于国家数据主权的影响进一步增强，某种程度上形成了“数据垄断”以及“算法鸿沟”的现象，影响国家行使数据主权。基于此，是否拥有

9、完善的跨国数字平台监管体系业已成为影响本国数据主权的重要因素。目前，欧盟成员国与欧洲议会的成员代表就数字服务法达成一致，该法将重新平衡用户、在线中介机构（包括在线平台和大型在线平台）以及公共机构的权利和责任。相比之下，面对这些大型跨国数据平台，我国尚未形成系统和规范的监管体系，更多是以事后监管为主，而且，国内外相关监管规范的衔接性与系统性也远远不足，这就为我国数据主权的维护埋下了一定的安全隐患。第三，流通阻塞、封闭与掠夺。数字经济市场的流通性与国家数据主权的维护存在密切关联。由于各国数字技术发展不均衡,对待数字贸易的开放程度有所不同，不同的国家基于本国经济发展水平、数字技术水平以及国内立法水平

10、的不同，对数字贸易中的跨境数据流动采取了差异性的限制要求。绝大多数发展中国家受其数字技术水平及立法现状的限制，对于跨境数据流动采取更为谨慎的态度。一方面，发展中国家的数字技术相对落后，在国际数字贸易的竞争中处于不利地位，为避免欧美等发达国家的数字企业抢占本国市场，因而反对跨境数据自由流动；另一方面，发展中国家的隐私保护立法尚不完善，且在国际规则的制定上缺乏话语权，无法像欧盟一样以个人数据保护为由阻止不符合其法律要求的数字企业进入区域市场，因此，包括我国在内的大多数发展中国家借助数据本地化措施等相应的贸易保护政策，对跨境数据流动进行规制，这在一定程度上对本国数字经济发展造成了阻滞。3 .法治因应

11、：激励与完善第一，数据关键基础设施是一国数据主权实现的前提所在。基于此，为有效维护我国数据主权安全和国家情报安全，必须强化关键基础设施的研发和投入，在安全芯片、安全区块链以及数据安全开发系统上强化技术供给，建立一套自主、安全、持续的网络安全系统，完善国家主权保障的技术支撑体系。第二，数据市场与跨境互联。随着数字经济的发展，国内外数字技术的联系也愈发紧密，在此情况下，通过市场前沿的技术供给，能够有效辅助国家数据主权建设。近年来，欧盟、美国、英国等国家和地区越来越重视数据技术市场的互联互通，例如欧盟一再强调要加强欧盟区域内数据技术的流通和转化,2020年，欧盟通过了数据治理法案，该法案试图消除因缺

12、乏信任而造成的数据共享障碍，改善单一数据市场中数据共享的条件，构建欧盟的数据共享模式。对此，我国同样应该加强数字统一市场的建设。近年来，我国愈发重视数据技术共享，截至2023年8月，我国已有226个省级和城市的地方政府（浙江省、北京市、湖南省长沙市等）上线了数据开放平台，并且与国家数据共享交换平台实现对接，以“公共数据授权运营”的方式畅通公共数据资源的大循环，以期促进更大范围内的数据共享。第三，健全监管与系统规制。考虑到传统监管机制下，事后的救济方案与国家网络数据安全风险的虚拟性、隐匿性存在张力,我国亟须转变监管模式，将跨国数字平台纳入国家数据安全治理网络，并将其经营目标、服务范围和服务协议纳

13、入监管体系中来，合理转变“长臂管辖”的适用规则，将跨国数字平台的风险降到最低。我国对跨国数字平台的监管可从准入与准出这两个关键环节进行：就准入监管而言，合法性是跨国数字平台入境的前提所在，“合法性”强调跨国数字平台的入境数字经营行为必须符合国际商事法律规范、我国民商事法律法规、反垄断法律法规，还主张跨国数字平台不能因为自身的技术优势与资本优势而享有法律豁免权，更不能因为地方招商引资需要而免于商事审查。我国可以适当参考欧美国家的网络安全审查机制，设置特定的入境监管审查机构，对跨国数字平台准入、网络产品认证、网络服务目录等予以全方位规制，以系统和严格的准人机制来规范跨国数字平台企业，从而建立持续健

14、康的准入审查体系。就准出监管而言，我国不仅要防止外国数字平台对我国数据安全的直接入侵,还要防止本国数字平台因为携带特定数据资源而造成的数据安全风险。以滴滴公司为例，其自身掌握了大量数据资源，一旦其将特定用户个人数据信息、地理位置信息等交付他国的数据主管部门备案，将会对我国的数据主权安全造成严重威胁，“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”等公司的赴美上市审查同样如此。因此，为强化企业出境安全审查，今后必须完善长臂管辖规制，在现有数据安全法反垄断法等基础上加以系统规制，从而避免因为我国对数字平台的监管不力而导致本国机要数据信息的泄露。二、中观层面：数字经济可持续发展的市场风险1 .外在表现：市场垄断

15、与侵犯利益数字市场垄断是数字经济在市场层面最为突出的风险，也是影响数字经济规范健康持续发展的关键。一方面，数字市场垄断阻碍自由竞争。阻碍市场自由竞争通常发生在具有寡头垄断结构的数字市场当中，是数字市场垄断最为突出的风险。为强化市场力量，巩固市场优势地位，部分数字平台在扩张过程中通过并购、复制或者算法共谋行为来打压竞争对手，建立其“数字生态圈:以并购为例，数字经济发展过程中新增了“扼杀式并购”的表现形式，即在该类并购中，大型数字平台的目的在于阻碍潜在竞争者借助创新扩大其市场占有率和市场影响力。通常情况下,在“扼杀式并购”发生后，大型数字平台以关停相关企业、停止相关研发项目的方式阻碍创新，由此严重

16、影响了数字经济的可持续发展。另一方面，数字市场垄断侵犯消费者利益。消费者福利是实行反垄断政策的主要出发点之一，但是在数字市场中，借助于强大的市场势力以及技术优势，数字平台企业的一系列行为对消费者利益造成严重损害。如滥用市场支配地位强制消费者进行“二选一”以及利用大数据“杀熟”等问题，前者阻碍了消费者选择权的行使，后者则自恃消费者对其平台与产品的依赖，以提高产品价格、降低产品服务质量的方式损害消费者利益。2 .内在原理：法律欠缺与价值冲突第一，数字经济领域垄断标准的法律疏漏。“数字经济产业虽属信息产业，但其功能及效用是跨行业、全覆盖的，其作用是超行业、超产业的J这就使得数字经济领域非常容易产生垄断现象，而我国虽然制定了反垄断法，但由于对“垄断”标准的界定不明，法律中存在一定的规范漏洞和执行障碍，给数字经济的可持续发展带来了极大的风险。对反垄断标准的确定主要存在于反垄断法的第三条中，即“本法规定的垄断行为包括:（一）经营者达成垄断