国有企业股权董事履职及追责问题的几点思考.docx

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1、国有企业股权董事履职及追责问题的几点思考这两年，国有企业公司治理改革的推进，对国有企业董事会结构提出了外大于内”的基本要求，随之而来就是股权董事的履职问题。股权董事这一概念是近几年出现的，过去并没有股权董事一说。这里的股权董事专门指的是国有股东委派到所投资企业的董事，也可以把股权董事理解为国有股权董事，简称股权董事。关于股权董事追责方面，有两个问题.大家讨论得非常激烈。第一个问题：股权董事按照履职权限，遵循股东单位的集体意思，在董事会上发表了意见，如果该意见导致股东或者公司利益受损，那么该不该追责？第二个问题：党委委员董事在党委会上是少数意见，在董事会上按照党委会形成的决议表决，如果对出现被追

2、责的情形，那么该不该被追责？对于这两个问题，有两种截然不同的意见。一种是按照董事个人负责理论，董事违背勤勉尽职义务，导致给股东、公司或者债权人带来损失的，按照公司法的规定，当然应当追究责任，而不以股权董事是否遵循股东决议为前提。同样的道理，适用于党委委员董事。而另一种意见认为，股权董事接受股东单位的派遣，理所当然要捍卫股东利益，且按照所派单位的指令在董事会表达意见，是勤勉尽职的表现，不应该承担赔偿责任。同理，适用于党委委员董事，理应在董事会上贯彻党组织的意图和执行党组织的决议。这是组织原则和党性要求的体现。那么，股权董事或者党委委员董事到底在什么情况下才有可能被追责，什么情况下可以豁免呢？股权

3、董事的相关法规我国正式文件中，最早出现股权董事是在中央企业混合所有制改革操作指引（国资产权（2019）653号）一文中，其中提至广通过股东（大）会表决、推荐董事和监事等方式行使股东权利，实施以股权关系为基础、以派出股权董事为依托的治理型管控，加强股权董事履职支撑服务和监督管理，确保国有股权董事行权履职体现出资人意志。这个文件虽然提出了股权董事的概念，但并没有对股权董事的责任承担方式做出进一步规定。而在2019年12月19日财政部印发的金融机构国有股权董事管理暂行办法中，专门针对金融机构派出股权董事做出了相关规定。首先是股权董事的概念。该文件明确规定：国有股权董事，是指由履行国有金融资本出资人职

4、责的机构、国有金融资本受托管理机构向持股金融机构派出的代表国有股权的董事。”关于金融机构股权董事的责任，该办法规定的比较明确：（股权董事）独立做出专业判断。在履行公司治理程序时，对需要发表意见的事项，坚持独立性和专业性，全面了解该事项涉及的各方面情况，听取公司管理层、经营层和相关中介机构意见，综合分析事项的合规性、必要性和可行性，权衡利弊，并与派出机构进行充分沟通后，做出专业判断。”上述两个文件分别对股权董事做了一些规定，但股东单位委派到下属企业和持股企业的董事，到底是以其个人身份出任该职务的，还是作为集团法人的代表人出任的？社科院公司治理专家仲继银教授在法人董事和集团下属企业治理问题一文中，

5、也提出了这个问题，即中国现行公司法不同于国外的有些国家的公司法，设有法人董事。我国公司法没有明确规定董事是否可以由法人担任，相关资格要求是针对自然人的，可以合理地认为按中国现行公司法规定任职的董事是由自然人担任的董事，而不是由法人担任的董事。这就涉及股权董事履职和责任追究的现实问题。股权董事的责任承担分析在股权董事履职的过程中，如果股权董事与股东单位/党委会意见一致，那么在责任承担上，不存在争议分歧，即除非股权董事违反了公司法的有关规定，或者违反了忠实义务，则应承担责任。在这里，姑且叫一般责任，可以按照现有公司法的规定进行追究。本文探讨的主要争议是在股权董事与股东单位/党委会意见不一致时，应当

6、如何处理。我们称这样的责任叫特殊责任。下面我们细分成四种情形进行讨论。股权苹事意见股权董事表决与股东单位不一致按照股东单位意见表决与股东单位不一致按照自己音见表决与党委会不一致按照党委会意见表决与党委会不一致按照自己意见表决1.股权董事的意见和股东单位意见不一致，但按照股东单位意见表决的责任承担。股东向所投资企业委派董事人选，且由股东会选举产生董事，这是董事产生的基本逻辑。撇开公司治理学术领域中董事到底应当向股东还是向公司负责这个争论不谈，国有企业的股权董事代表股东单位，传达股东意图，根据股东决议或者指令在董事会表决议案，在很多国企包括其监管部门认为是天经地义、顺理成章的事情。那么，当股权董事

7、的个人意见和股东单位的意见不一致时，按照上述原理，股权董事应该或者只能在董事会上按照股权单位的意见表决。这样，当该董事表决出现给公司造成损失的时候，股权董事是否需要担责，又如何担责呢？至少，公司法有关追究董事责任的条款针对这种状况没有豁免。中华人民共和国公司法第一百一十二条第三款规定：”董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，即”违反对公司忠实义务的其他行为”。根

8、据上述规定，可以理解作为股权董事：第一，应该对公司董事会的决议承担责任；第二，应该对违反对公司忠实义务承担责任。换句话说，董事会是他担任董事的这个公司的董事会，忠实义务也是针对他担任董事的这个公司去履行，以上承担责任的基础或者主体都不是股权单位。由此可见，股权董事根据股东单位的指令在公司董事会上做出的表决，如果违背上述两项规定，不能成为股权董事免责的抗辩理由。因此，在实践中，股权董事不能违背自己的商业判断，违心的执行委派单位的决议，或者说委派单位不能要求股权董事只是执行其指令而无视股权董事自身的判断。除非公司法做出修改，规定股权董事执行委派单位的指令不构成该董事违反忠实义务”。2 .股权董事的

9、意见与股东单位意见不一致，但按照股权董事意见表决的费任承担。股东单位委派股权董事人选，经股东会选举为董事之后，根据公司法董事履职和承担责任的逻辑，可以得出这样的结论，董事应该根据自己的专业和修养，在董事会上做出自己的商业判断。这是作为董事应尽的忠实义务”。只有董事认真履职，尽了忠实义务，才能构成董事免费的理由，即使董事会形成的决议和他的意见相悖。从逻辑上讲，股东单位的意见，从委派该董事的那一刻，就已经托付”给了董事。这是董事责任实质，也是信托责任理论的重要基础。当然，股权董事在接收到公司董事会议案的时候，向股东单位汇报、和股东单位沟通和讨论是必要的，股东单位也可以制定相应的股权董事履职程序，但

10、这都不应该构成股权董事在董事会表决的前提。股东单位的行为应当符合公司法对股权董事承担责任的逻辑思路和规定。因此，股权董事并没有屈从于股东单位的指令，而是根据自己的商业判断进行表决，且尽了忠实义务之后，无论董事会的决议正确与否，都不应该追究董事的责任。3 .股权董事的意见和党委会意见不一致，但按照党委会意见表决的责任承担。2017年3月15日，中共中央组织部、国务院国资委党委发布了关于扎实推动国有企业党建工作要求写入公司章程的通知（组通字（2017）11号），通知规定，着力抓好国有独资、全资和国有资本绝对控股企业党建工作要求写入章程；稳步推进国有资本相对控股的混合所有制企业章程工作。党组织进章程

11、是2016年全国国企座谈会上，根据习近平总书记提出的“两个一以贯之”提出的政治要求，继而党委会前置成为中国特色公司治理的一个重要组织原则和治理规则。同时推进的还有“双向进入”的规定，即党委委员进入董事会，董事会成员进入党委会。于是，很多股权董事既是董事又是党委委员。那么，股权董事作为党委委员，如果在党委会上发表的意见成为少数意见，按照党少数服从多数”的组织原则，党委委员应当服从组织决定。这是党性的要求。于是，该党委委员董事在董事会上按照党委会的决议进行了表决。问题是，如果该表决的结果是错误的，给公司造成了损失，需要追究该董事的责任的时候，他是否需要担责？不应担责的理由很清楚，党委委员服从组织决

12、定是党性要求，所以作为党委委员的董事理当坚守这一原则，发表的意见应当和党委会形成的决议一致。否则，就要受到党纪追究。目前，党内确有这方面的相关规定。而担货的理由似乎也很清楚，那就是公司法的规定。换句话说，公司法并没有因为股权堇事执行了党委会的决议而成为该堇事不担责的抗辩理由。因此，实践中，某些央企做了这方面的尝试。比如，党委委员董事执行了党委会的决议在董事会表决，如果出现追责的情形，可以免除其行政责任，但不能免除刑事和民事货任。这也没有从根本上解决问题。所以，要解决党委委员董事责任承担，需要通过对公司法的修改才能消除党委会和董事会有关董事担责的障碍。否则，将会成为困扰党委委员董事履职的困惑。4

13、 .股权董事的意见和党委会意见不一致，但按照股权董事意见表决的责任承担。当党委委员的意见在党委会上是少数意见的时候，也有人认为，党委委员在党委会上应当遵守党的组织原则，但到了董事会上，他的身份是董事，应当遵循董事的操守，对议案做出商业判断。换句话说，可以发表和党委会决议不一致的表决意见。对此我的看法是，党委委员和董事会成员承担责任的方式是不一样的。党委会是集体负责制。也就是说，党员无论其个人意见与否，只要按照党的组织原则，服从党组织的决定，那么，其责任就由党组织集体承担。董事会是个人负责制。我国公司法规定董事履行忠实义务”，流行的公司理论叫“勤勉尽责义务，所有这些都是对公司董事的个人要求，而不

14、是组织决定。董事如果违反了忠实义务”的规定，给公司或者股东造成损失的，其个人就要承担责任。现实中，党委委员董事在董事会上的表决与党委会决议相悖，有可能受到党纪处分，至少不执行党组织的决定而被巡查或者纪委追责。看来解决这个问题的办法，只能是出台党的相关规定，即党委委员在公司董事会上发表在党委会上的少数个人意见，不按照党委会决议进行表决，不受党组织的追究，不作为是违反党纪的行为。因此，无论修订公司法或者增加党组织的相关规定，都会动摇董事担责的底层逻辑，即董事个人负责的这一公司治理理论，要极其慎重且有待商榷。需要注意的是，2019年出台的金融机构国有股权董事议案审议操作指引（简称2019版）曾经规定

15、，”按照议案审议事项对国有出资人权益的影响程度和风险状况，股权董事的议案表决权限分为以下两类。（一）涉及重大事项的议案，严格按照派出机构的投票指示和要求，发表意见并投票；（二）一般性议案，由股权董事根据个人判断进行投票，派出机构认为必要时，可对股权董事给予风险提示。这就是说，股权董事对于重大事项的议案应该按照“派出机构的投票指示和要求，发表意见并投票、这也是本文上述讨论的情形之值得一提的是，2023年刚刚出台的金融机构国有股权董事议案审议操作指引的修订版（简称2023版），删除了2019版的上述相关规定。在该指引的第五条，采取了这样的表述：”派出机构应当加强对股权董事履职的技术支持，对股权董事提出的议案审议意见进行审核，并在必要时对议案审议意见进行风险提示。股权董事应当承担的责任不因派出机构出具审核意见、做出风险提示而转移。“2023版的规定，再次强调了股权董事的个人责任”和公司治理的基本原理。必须承认，这是一大进步。