【建筑工程因无权代理导致的纠纷浅论8700字（论文）】.docx

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1、建筑工程因无权代理导致的纠纷浅析摘要：建筑工程是一个持续时间长、消耗高且易于产生纠纷的行业。因此,纠纷可以说是这个行业的一个重要的特征。调解是一种灵活的、高性价比而且无对抗性的纠纷解决方法。调解是一个动态的过程，调解人在调解过程中应当选择正确合适的策略来应对情景因素的变化，从而帮助当事人达成和解。本研究首先以建筑工程纠纷中最为常见的诉讼、仲裁、调解等三种纠纷解决模式为重点，从这些模式的采用条件、对当事者的社会关系影响、对当事者的约束力、对当事者的效用、优势和劣势等角度对它们进行了对比分析，并分析了这些模式对建筑工程纠纷的适应性。最后，运用上述研究成果，对实际发生的建筑工程纠纷案例进行了解剖，检

2、验了本研究成果的有效性。关键词：建筑工程纠纷；代理权，建筑目录、IZtS2（）tf2（）ij2（1）zij目3二、有关代理权的性质问题3（一）权利的本质是自由不是利益3（二）代理权是一种权利4（三）代理权和权限4（）名U5（二）建筑工程纠纷的特点与来源6（三）建筑工程纠纷解决方法7（四）兼职工程纠纷调解现状8四、预防建筑工程纠纷的措施9（一）提高劳资纠纷的控制和预防意识9（二）强化劳动合同的管理9（.）I9（四）切实抓好合同评审10TiS1011一、绪论（一）研究背景前英国大法官法官在描述从事这个行业工作中应该负担的法律职业义务时也认为：“审判不是一种游戏。法官的作用不应该是局限于游戏之上作为

3、审判员的工作，仅仅是防止使用过激的语言和争吵行为。“现在诉讼这种法律过程以及律师和专家证人的方式已经越来越缺乏吸引力了。特别是在美国，律师们成为众矢之的，被指责为贪婪和私欲。即使在英国，在“泰晤士报与最大家公司”项目中的一项对家大型公司的调查中，询问了他们对诉讼的看法，也可以看到对民事司法的时间长度、复杂性和费用的广泛批评：“实际上绝大多数（认为整体系统过长，而几乎有的人认为诉讼费用太高。相对于诉讼和仲裁而言，调解是一种自愿、非对抗性、非正式、保密且无约束力的纠纷解决方式，调解中有一个公正独立的调解人帮助当事双方达成和解。如今，调解已经成为一种非常受欢迎的纠纷解决方式。调解不仅能减轻裁决者和法

4、庭的庞大工作量，还能以柔和的手法帮助当事双方停止对抗。调解可以在各种各样的纠纷中很好地发挥作用。团体和个人都可以采用这种友好的方式，公正、迅速地解决问题，而且费用不高。在一些复杂的情形中，有强烈的迹象表明调解是唯一实用高效的减少矛盾分歧的方法。（二）研究意义涉及工程纠纷的当事人之间的诉讼和仲裁日渐繁杂和拖延，甚至破坏商业关系，从而激发了人们对调解等各种工程纠纷替代解决方法的关注。在很多案例中当事人采用仲裁程序，案件一直拖延到让人无法承受的地步，并且伴随着惊人的开销。如今仲裁程序的许多优势被淘汰，这被认为是由于它实质上是模仿了诉讼程序的结果。诉讼律师参与训练和熟悉对抗性的诉讼以使他们强化对法律规

5、范的理解，于此同时，法律界外的人士认为这种方式对他们的案子没有任何的帮助。大多数人并不喜欢这种强对抗性的纠纷解决方法。当事人尝试用调解来解决纠纷可能会出于各种原因：比如说，节省时间和费用，文化传统，谈判和解后产生的可靠性，继续保持友好的商业关系的需求，在不互相指责的前提下解决问题的意愿，等等。在建筑工程行业成功来自于开发商和承包商之间的合作与和谐，以及有着相关的自我约束力的团结一心。如果对抗性的程序用于解决纠纷的话将会损害工程活动。纠纷应该在行业内部通过谈判等方式解决掉，这是公认的。相对于具有对抗性而且鼓励当事人做许多准备以坚持自己立场的仲裁或者庭审程序来说，调解作为替代方法就让这些准备变得不

6、是那么必要。只要当事双方同意采用非对抗性的方法来解决问题，那么调解就可以发挥它节省时间和费用的可观潜力。（三）研究的目的本研究的目的是通过对诉讼、仲裁、调解、争议裁决委员会、小型审判、先期的中立方的评估、合伙等纠纷解决模式的特征分析，考察各种解决模式在建筑工程纠纷中的适应性;通过评判纠纷中调解者和当事者的情绪、态度、思维方式、策略、做法、表现等，探索纠纷中调解者和当事者的行为模式；以本研究的成果为工具，剖析现实建筑工程纠纷中调解者和当事者的行为特征，以检验本研究成果的有效性。本研究采用文献查闽法对与建筑工程纠纷、纠纷解决模式、纠纷调解等相关的文献进行梳理和评述；采用对比分析法对诉讼、仲裁、调解

7、、争议裁决委员会、小型审判、先期的中立方的评估、合伙等纠纷解决模式的特征、优势和劣势、适用范围等进行评价；采用系统分析法归纳、整理纠纷调解者和当事者的行为模式及应有的素质；采用文本分析法对现实建筑工程纠纷案例进行剖析和点评。二、有关代理权的性质问题（一）权利的本质是自由不是利益代理权是为代理行为的资格,对此似乎没有分歧。“权利说”据此认为代理权是一种权利。反对“权利说”的根本理由是:代理权不是一种利益,因此不是权利。梁慧星先生认为：“在代理关系中,代理人只负有义务,而不享受权利。即使在有偿代理,代理人获得报酬的权利和请求本人偿还垫付费用的权利,也不是基于代理关系,而是基于委托合同。代理权虽称权

8、，但究其性质,与一般之权利大不相同。所谓权利,以利益为基本要素。代理权并不包含利益,其行为之效果,直接归属于本人,于代理人并无利益或不利益之可言,故非权利。”不难发现,分歧在于对权利本质的看法。认为权利的本质是一种利益,这一观点始自耶林、边沁等人,由来己久,影响很大。笔者持萨维尼等人的观点,认为权利的本质不是利益,而是自由。（二）代理权是一种权利所谓权利,就其外部表现而言,是法律确认的一种行为可能性,或者说行为资格。所谓代理权,就其外部表现而言,是代理人为代理行为的可能性,或者说代理行为资格。可见,就外部表现而言,是代理权完全符合权利的条件。行为是意识的外部表现,是意志的实现手段。权利就其实质

9、而言,是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性:或者说实现自己意志的法律资格。有学者认为,权利本质的“自由说”不能解释不依赖当事人意思的法定权利的现象。sl其实,任何权利都是法定的,是法律确认的行为选择资格。（三）代理权和权限代理权性质的“权限说”认为,代理权是一种权限,因而不是权利。民法总论：“民法通则第63条规定:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。法律所使用的,既不是、权利，也不是、能力或、资格，而是、权限权限者,法律权力之界限,解释为、能力之界限或、资格之界限,均不通。汉语中,权力与权限常相互代替。因此,将代理权解释为依代理制

10、度所发生的一种法律权力或权限,符合民法通则的规定权力和权利都存在一个效力范围即限度的问题,都需要一个表示其限度的概念。汉语中,表示权力限度的概念是权限,表示权利限度的概念也是权限。因此,权限既可指权力的界限,也可指权利的界限。代理权有它的权限,但代理权是权利而不是权力,因此代理权的权限是权利的权限,不是权力的权限。因代理权有权限而否认代理权是权利根据不足。和其他任何权利一样,代理权是有权限的权利。民法通则第63条“代理人在代理权限内”一句,只能解释为代理人在代理权的权利限度内,从中不能得出代理权是权力的结论。三、建筑纠纷概述（一）纠纷的概念（1）纠纷的定义纠纷是“一定范围的社会主体相互之间丧失

11、均衡关系的状态人们总是单纯强调纠纷对秩序破坏的一面，把纠纷看作耻辱的象征。学者们对纠纷也多采取否定性评价。顾培东先生就曾说过：“在法学意义上认识社会冲突，我们所力图揭示的是这样的机理：社会冲突一一无论是统治阶层内部的冲突还是统治阶层外部的冲突都是与现实统治秩序从而也是与法律秩序）不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。实际上，纠纷除了对社会秩序的破坏作用之外，同样具有一定的积极功能。德国学者齐美尔在其名著社会学中对纠纷做出过评价。他认为，“社会是一个统一体，它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用。纠纷本来就是对双方当事人极力相互分散的分极化行为的正运动，即使

12、双方意欲否定对方，然而，这种否定也是到达统一的方法。因此，纠纷决不会成为社会的消极因素，反而是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素J（2）纠纷的条件根据法社会学的研究,作为一种社会现象的纠纷一般应具备三个条件:第一,纠纷的主体是具体而特定的行为主体（纠纷当事人）；第二，纠纷形成的动机，是植根于实际生活中真正的利害关系的对立（纠纷对象或内容）；第三。双方当事人必须相互地意识到对方的行为，而实施一定相对的行为（纠纷行为）。纠纷双方当事人作为社会成员，通常同属于某个特定的社会集团，其行为处于该集团全体成员的相互行为的网络之中，因此，纠纷不是孤立产生的，其解决过程也不是独立的。在这个过程中，该社会成员的

13、价值准则、社会规范的状况（规范化调整的程度，如法律、道德在社会生活中的地位和作用。以及规则的确定性、合理性等），以及作为社会介入之标志的第三方（介入方式、权威。例如司法机关、调解组织等）等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及其结果。因此,纠纷不仅是社会的冲突状态，表明社会自身的协调程度，也是一种与秩序和规范连接的状态，它往往反映着社会的规范化或法制化的程度。（二）建筑工程纠纷的特点与来源（I）建筑工程特点建筑工程业与其它工业有着很大的不同。建筑工程业是以最终产品为生产对象，从事建筑产品的生产，同一般同业生产相比较，有共同的地方，同样是把资源入产品的生产过程，其生产上的阶段性和连续性，组织

14、上的专业化、协作化和联合化，是个工业产品的生产相一致的。但是，无论是何种建筑产品，与其他工业部门的产品相比较，都具有其显著的、独特的技术经济特征。同时，建筑企业由于其产品及其生产的特性，有着与其他企业不同的特点。图显示的是建筑工程业自身存在的诸多特征。（2）建筑工程纠纷来源从图1中我们可以看到，建筑工程业自身存在着许多特点，正式由于这些有别于其他行业的特点使建筑工程业会存在更多更复杂的纠纷问题需要解决。因此,就像国际争议预防与解决中心前总裁说的那样：“建筑工程业走在避免纠纷与解决争议研究的最前沿而解决纠纷的前提是找出纠纷的来源，这样才能对症下药。表介绍等人对过去十多年有关建筑工程纠纷的项研究的总结，其中都分析了纠纷的来源。表中显示了多个有关建筑工程纠纷来源的研究初看起来来源种类很多，但是进一步分析我们会发现其实大多数都很相似，只不过是叫法不同而已。事实上，有关建筑工程纠纷的来源还有众多分析说法，本文认为其实可以将其更为简化，主要分为两类：与工程直接相关（事前）和与人行为相关（事后）。表1建筑工程纠纷来源研究研究者时间建筑工程纠纷来源Bristow1998五方面：不切实际的期望；文件合同；交流；缺乏团队精神Conlin1996六方面：酬金；履行；延误；疏忽；质量；管理Health1994七方面：合同期限；酬金；变动；时间；任命；再任命；信息Hewit1991六方面