《民法典》述评建设工程合同章与建设工程合同的变化解读.docx

《《民法典》述评建设工程合同章与建设工程合同的变化解读.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《民法典》述评建设工程合同章与建设工程合同的变化解读.docx（19页珍藏版）》请在优知文库上搜索。

1、合同法第二百六十九条建 设工程合同是承包人 进行工程建设，发包人 支付价款的合同。建设工程合同包括工 程勘察、设计、施工合 同。第二百七十条建设 工程合同应当采用书 面形式。第二百七十一条建 设工程的招标投标活 动，应当依照有关法律 的规定公开、公平、公 正进行。第二百七十二条发 包人可以与总承包人 订立建设工程合同，也 可以分别与勘察人、设 计人、施工人订立勘 察、设计、施工承包合 同。发包人不得将应当 由一个承包人完成的 建设工程肢解成若干 部分发包给几个承包 人。总承包人或者勘察、设 计、施工承包人经发包第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。民法典合同编第十八章规定了建设工程合同，

2、共计21个条文。体例上,该章规定沿袭了合同法第十六章建设工程合同章的相关规定（该章共计19条）。内容上，民法典建设工程合同章比合同法建设工程合同章新增了两个条文，具体为第793条和806条。两个新增条文分别是对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同司法解释）第2条、第3条和施工合同司法解释第8条、第9条、第10条的选择性吸纳；其余19个条文中，有11个条文未作修改，有8个条文则与合同法建设工程合同章的相关规定有所不同。本文详细比较前后相关规定，分别从修改、吸纳和民法典出台后相关建设工程领域司法解释的命运三个角度展开，分析民法典建设工程合同章的新变化及其

3、背后原理。一、民法典建设工程合同章对于合同法建设工程合同章的修改观察民法典建设工程合同章内容，对于合同法建设工程合同章有修改的条文共计8条（新增的第793条和第806条将在本文第二部分论及），具体改动情况详见下表。民法典第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人

4、。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建

5、设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十三条国第七百九十二条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准家重大建设工程合同，的投资计划、可行性研究报告等文件订立。应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。无第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人

6、可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人时因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第二百七十四条勘第七百九十四条勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等察、设计合同的内容包文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第二百七十五条施第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范固、建设工期、中间交工工程工合同的内容包括工的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应程范围、建

7、设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时刻作业进度、质量进行检查。责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。第七百九十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和

8、义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第七百九十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十八条降蔽工程在陷蔽以前，承包人应当通知发包人第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工

9、程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未经验收或者验收第七百九十九建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。不合格的，不得交付使用。第二百八十条勘察、第八百条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖设计的质量不符合要延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或求或者未按照期限提者免收勘察、设计费并赔偿损失。交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘

10、察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条因第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请施工人的原因致使建求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,设工程质量不符合约造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害承包人的原因致使建和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。设工程在合理使用期限内造成人身和

11、财产损害的，承包人应当承担损害赔偿贲任。第二百八十三条发第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、包人未按照约定的时技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措发包人的原因致使工施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、程中途停建、缓建的，材料和构件积压等损失和实际费用。发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的

12、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际 费用。第二百八十五条因 发包人变更计划,提供 的资料不准确，或者未 按照期限提供必需的 勘察、设计工作条件而 造成勘察、设计的返 工、停工或者修改设 计，发包人应当按照勘 察人、设计人实际消耗 的工作量增付费用。第二百八十六条发 包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催 告发包人在合理期限 内支付价款。发包人逾 期不支付的，除按照建 设工程的性质不宜折 价、拍卖的以外，承包 人可以与发包人协议 将该工程折价，也可以 申请人民法院将该工 程依法拍卖。建设工程 的价款就该工程折价 或者拍卖的价款优先 受偿。第二百八十七条本 章没有规定的，

13、适用承 揽合同的有关规定。第八百零五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。第八百零七条发包人

14、未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第八百零八条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。对于上述改动分析如下：1 .民法典第791条将原合同法第272条的“肢解”改为“支解”,“几个”改为“数个”。此处值得注意的是，无论是建筑法，还是住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知一直都使用的是“肢解发包”的表述。且在民法典出台之前，也未见建设工程领域的相关规范

15、使用“支解发包”的表述。故在上述法律规范未做修改之前，本条中的“支解”和上述规范中的“肢解”应做相同理解。2 .民法典第794条将原合同法第274条的“文件（包括概预算）”改为“概预算等文件二此处改动使得本条中一般列举的表述更加精准。立法语言中，一般列举常采用“包括A、B等C”的句式（C是A、B的种类概括），例如民法典第770条第2款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；几乎不会采用“C（包括A、B）”（C是A、B的种类概括）这样的句式，纵观整个民法典，也未在一般列举之处采用这样的句式。3 .民法典第794条将原合同法第274条的“勘察、设计合同的内容包括”改为“勘察、设计合同的内容一般包括”，第795条将原合同法第275条的“施工合同的内容包括”改为“施工合同的内容一般包括”，即在对建设工程合同内容的一般列举之前加入了“一般”进行限定。检索发现，民法典中采取这种“某某合同内容一般包括”的表述共计18处。除此处的两条外还包括：合同编通则中对于合同内容的规定；合同编典型合同分编中对于买卖合同、供用电合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、物业服务合同等典型合同内容的规定；物权编对于建设用地使用权合同