《民法典》中的国家概念探析.docx

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1、内容摘要：民法典中的国家形象包括五个面向。国家作为保护者，践履对民事权利主体的消极义务、保护义务和给付义务；国家作为合作者，容让社会,承认民事习惯作为民法的补充性法源，不再通过国家政策影响民事裁判，适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标，在公益、公共事业领域与社会合作；国家作为权利人，享有民法上的国家所有权，并通过国有企业从事经营行为，但受公法规制，以避免其遁入私法；国家作为教化者，培育自治自律的公民，并致力于家庭的“再家庭化”；国家作为再分配者，在民法内部通过权利义务关系的配置和调整进行资源再分配。关键词：保护义务；担保国家；公法遁入私法；民事习惯；家庭法例外论问题的提出民法学很少讨论国家。

2、原因或在于，民法作为社会基本法，表达的是社会构成的基本原理和社会行为的一般规律，天然具有超越政经体制的中立性。欧陆民法学受历史法学的影响，多认为民法是民族精神的化身，其具体内容无非对民众日用常行的理论提炼和体系整理，立法者不过是民族精神的喉舌。英美的“普通法心智”（CommOnIaWmind）观念也主张，法律源于古老的习惯和传统，法官是社会而非国家的发言人。民法的这种社会自发生成的特质，决定了其规范形成无需外力干预或扶助，其力量源泉也并非国家权威或权力，而是自身的体系效应和规范理性。但不容否认，民法的运行从来离不开国家支撑。民法典编纂本身就是立法者受宪法委托，将基本权利在民事领域具体化的法治成

3、果。在现代社会中，民事权利的直接基础很难说源于自然权利，而应源于法律授予，正如边沁所说，“财产生死与共；无法律，无财产J就民法诸领域而言，物权法采法定主义规范模式，私人物权亦承担国家规定的法定义务；在合同领域，没有国家强制力为潜在后盾，合同不过一纸废文，不同国家对合同内容的控制力度和合同履行障碍的救济强度也不相同；国家干预很大程度上已经使婚姻家庭法成为公法。而且，社会主义国家的民法典往往肩负着社会转型的历史使命，与启蒙运动时期的法典化存在差异，国家的作用更为明显。如俄罗斯民法典被视为经济宪法，其目的在于建立社会主义市场经济，实现国家强大、人民富裕、社会公正的目标。在国家的职能开始膨胀时，托克维

4、尔就指出，“政府取代了上帝”；今天，国家和社会的互嵌程度更是日益明显。一方面，“监管国家”崛起，另一方面，社会不断分担国家的公共职能。民法已无法封闭自治，而必须通过内设、引致、转介等方式,将国家引入民法，并依循民法的内在体系评价国家进入后的法律效果。此时，私法中立更难以坚持。学界有关民法中的“人像”（Leitbiki）主题多有议论，即立法者想象的法律关系的主体是何种形象？是抽象的人还是具体的人等等。本文的问题与之类似：在民法典的文本中，“国家”到底是何种形象？对“国家”是否具有独立法律人格，理论上存在争议。一种观点认为，国家机关不具有法人资格和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。但是，民法典

5、并未严格区分两者，它规定了机关法人，将其作为特别法人的一种类型。民法典涉及国家的表述也多有不同：在表述国家的保护义务时，使用“国家”，如第1041条（婚姻家庭的保护）、第1120条（继承权的保护）；在指称国家颁行的规范性文件时，使用“国家规定”（第294条等）、“国家有关规定”（第363条等）；行为规范多使用“国家机关”（第1020条等）。因此，本文并不区分国家与国家机关，而是讨论作为整体的国家，因此使用“国家”来表述。二民法典中作为保护者的“国家”（一）国家保障民事权利的义务层次国家承担保护义务最初是为国家提供正当性渊源，限于维护国民安全、防免外来威胁。随着国家从“基本权之敌”向“基本权之友

6、”的转型，它逐渐对应于基本权，其内涵也不断扩张。在宪法上，保护义务可分为两种类型：一是消极义务。对应于基本权防御国家干预和侵害的功能。二是积极义务。积极义务分为两个层次：第一层次为保护义务，对应于基本权利作为客观价值秩序的功能；第二层次为给付义务，对应于基本权利的受益功能。前者确保基本权利不受其他民事主体侵害，立法、行政和司法机关均负有义务；后者则是基于“社会国”或“福利国”的理念，由行政机关对公民承担的履行义务。（二）民法典与国家的消极义务民法典将基本权利具体化为民事权利后，国家亦对民事权利承担保护义务。民法典第3条、第207条等“任何组织或者个人不得侵犯”的措辞中，“组织”当然包括国家机关

7、，这是民法典对国家消极义务的表达。民法典的一个特色在于，总则编设民事权利章，并专门规定了征收的条件和效果（第117条），物权编也有多个条款涉及征收。征收的民事效果是“公平、合理”补偿，可防止被征收人单独承担公共利益的成本，缓和其牺牲责任的强度。若将其解释为征收的构成要件，更有助于实现财产权的防御功能，因为这将使国家政府受价格机制激励，判断征收的成本和收益。此外，民法典第245条例示了征用中的“紧急需要”条件一一抢险救灾、疫情防控，其他“紧急需要”应解释为达到前两者相同的公益需求程度；第494条将国家强制缔约请求权也例示了这两种情形，有助于遏制国家对契约自由权利的侵害。民法典侵权责任编未规定违法

8、征收时国家机关的侵权责任，但因国家赔偿法与民事侵权赔偿的效果不断缩小，且并不排除两者并存，不至于影响受害人的救济。值得注意的是，在我国未对征收单独立法时，“消极征收（征用）”能否请求补偿在实践中可能成为问题。它是指国家限制某种财产的使用，但客观情势变化后国家未及时取消限制，导致财产受损。如国家限制海滨的土地建筑高楼，在气候变化时国家未采取行动，导致水面上涨，房屋被淹。承认消极征收可使政府将决策的全部影响内在化，确保政府行为产生净收益。与此类似，立法机关在民事权利立法领域不作为造成的损失，也可纳入国家赔偿范围。（三）民法典与国家的保护义务民法典建立了全面的民事权利保护体系。其第1条即将“为了保护

9、民事主体的合法权益”作为立法宗旨，第3条规定了私权保障原则，其范围包括民事权利和法律承认的利益。民法典的具体规范多采用“受法律保护”表达国家的保护义务，如总则编第109条（人身自由、人格尊严）、第112条（婚姻家庭关系等产生的人身权利）、第113条（财产权利）；物权编第207条（物权）、人格权编第991条（人格权）等。与现行法相比，民法典对民事权利的保护有三个成就值得胪陈：一是受保护权益的数量增加。民法典增设了许多权利类型，如对数据、网络虚拟财产的权益，居住权、土地经营权、海域使用权抵押权和未来应收账款质押等；人格权编增设了声音权等。若不增设这些权利，将导致受害人无法得到有效救济。如不承认性骚

10、扰,受害人只能通过自力救济或将其转化为其他权利（通常比较困难）获得保护。二是保护强度擢升。民法以主体平等为运行前提，但长期以来，社会主义法律都根据所有者的身份对财产进行分类。通常，它建立了一个财产保护等级的等级体系，即国家所有权集体所有权私人所有权。按照奥尔森的观点，产权的不平等保护是一种变相的掠夺，其实质是为特殊的利益集团立法，它将其他主体排斥于市场，剥夺其盈利和增值的机会，最终形成垄断。民法典第113条和第207条明确规定了财产权利和不同主体的物权受法律平等保护，可谓社会主义法律的伟大成就。三是救济手段的增加。为弥补公力救济的不足，民法典第1177条规定了自力救济制度，这是我国权利救济制度

11、的一个重要革新。按照韦伯以来对国家的经典定义，国家是合法暴力的垄断者，但自力救济符合密尔的伤害原则，干预他人自由具有正当性。（四）民法典与国家的给付义务在民事领域，国家承担的给付义务分为两种：一是经典的给付义务，对应于弱势群体的社会权。民法典的规定也包括两类：其一，民法典内部规定。如其第32条规定没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，同时还规定了民政部门在选任监护人等方面的责任。其二，民法典外部规定。民法典第128条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护，引致了这些领域的特别法，承认了这些特别法中对国家给付义务的规定。二是国家提供民事权利登记等公共服务职能。民事权

12、利的登记有助于确认民事权利的归属和民事权利的安全流转。民法典规定了身份关系的登记制度，第1106条还课以公安机关在收养关系成立后的户口登记义务；财产权领域除了不动产登记外，赋予土地经营权和应收账款保理以登记能力。三民法典中作为合作者的“国家”（一）民法中国家与社会的一般关系国家与社会的区隔是民法存在的基础，国家和社会若彻底隔绝，民法也将难以运行。今天，国家与社会的关系的互嵌程度更高：一方面，国家全面介入社会生活的各个领域，开始“系统对生活世界的殖民”（哈贝马斯语），另一方面，社会开始越来越普遍地侵蚀传统上属于国家禁黄的领域，甚至可以说出现了“私域对公域的殖民”。我国民法是国家不断退出社会和市场

13、的产物，是自治不断突破管制重围的结果，这可谓我国民法发展的一个特色。从历史经验看，民法的繁荣是以公法的发展为前提的，若国家对公权力配置和行使不进行自我控制，民法是没有生存空间，至少空间相当逼仄。在我国，市民社会很大程度是国家容让和培育的结果，同时社会又促进了国家的转型，因此，国家和社会双向构建、同力协契是我国未来民法发展的理想方向。（二）民法典中国家与社会在民法渊源领域的合作1.承认习惯作为补充法源民法典建构了习惯作为补充法源的完整规则体系。首先，总则编第10条对习惯的补充法源地位做了一般规定。其次,分则各编也有诸多条文涉及习惯,如物权编第289条规定相邻关系可适用当地习惯，合同编将其作为确定

14、附随义务的标准（第509条），人格权编将其作为自然人姓名决定权的标准（第1015条）等Q承认习惯的法源地位是国家对社会最高的礼遇之一。它意味着社会享有创制规则进行自我调整的权力，从而分享了国家的立法权。习惯作为法源的基础在于：其一，习惯是客观存在的、真实运行的社会行为规则，无法被国家法消灭。在复杂和高度分化的现代社会中，国家对社会的管控密度再大，程度再深，也无法垄断所有规则的制定权。因为社会是没有顶峰和中心的，几乎所有的社会单元都可以发布具有拘束力的规范，法律多元比法律中心主义更贴近现实。其二，习惯作为内生于人类社会的自控型秩序，内容合理且被社会成员普遍认可，具有实质法的特征。它有助于构建、组

15、织和促进合作的框架，使信任得以产生和维持，遏制成员的机会主义行为。它在特定地域和场域的适用往往比抽象的法律规则更契合当事人的利益状态和价值观念，在一国法律规则主要移植国外法的情形时尤其如此。其三，民法的社会功能是预防和解决私人间利益冲突，法官作为客观法律秩序维护者，适用习惯调整当事人之间的纠纷，无损对等正义的实现。2.国家政策不再具有法源地位民法通则第6条规定了国家政策作为补充型法源，民法典则不再将政策作为独立的法源，充分体现了国家对社会的尊重和容让，也有效遏制了国家通过权宜性的政策随意干涉社会的不当行为。但民法典施行后，国家政策也可以作为法院裁判的辅助资料，尤其是在法无明文规定且无习惯法可资

16、适用的情形；在法院运用民法基本原则作为裁判依据时，也可充分斟酌国家政策，妥当实现个案中当事人利益的平衡。（三）民法典中国家与社会的事业合作近代以前，国家几乎垄断了公共品的提供，以增进公民的爱国热情和对国家的忠诚，但主要限于不具有排他性的公共品。近代以来，社会、经济、技术和观念的变迁使公民的需求日益复杂多元，对国家提供公共品的要求也越来越高。此时，国家已不具备亲力亲为提供全部公共品的能力，为使其集中精力实现更重要的公共政策,提升公共产品的提供效率，国家与社会合作提供更多更好的公共品，目前已成为主流。在这种合作框架中，国家仅预先设定框架秩序，确保社会妥适地履行任务，国家责任由履行责任转为担保责任，故国家被称为“担保国家工无论无偿的还是有偿的公共品均可采用由国家和社会合作提供。1 .公益合作对法人类型，学界多建议