《九民会议纪要》第52条高利转贷规则在建筑施工领域内的适用分析.docx

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1、九民会议纪要第52条对企业高利转贷情形作出明确规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。若非自有资金，则此类民间借贷行为将被认定无效，相关借款合同也将被司法确认无效。在建筑施工领域内，九民会议纪要中对高利转贷行为过宽的认定标准将令众多施工企业都面临与项目承包人之间的借款合同将被认定无效的风险。与此同时，有观点提出：高利转贷规则在建筑施工领域内并不适用。本文经分析认为：九民会议纪要对高利转贷规则认定标准的放宽再解释仍将令相当多数项目承包人因垫资施工需要而与施工企业签订的借款合同被认定无效。不过，有部分情形下的借款合同更宜维持其效力。对于建筑业施工企业而言,必须重视由此带来的可能影响，及早作出

2、应对。一、问题的提出自我国1997年刑法将高利转贷行为从刑法上进行归罪1,2015年颁布最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷司法解释）将基于高利转贷所签的民间借贷合同从民法上归于无效以来2,2019年最高人民法院又新发九民会议纪要（以下简称纪要）3第52条进一步明确将在民事法律关系中放宽高利转贷的认定标准。可以预见，在后续司法实践中将有更多民间借贷合同效力受此影响，被认定无效。在建筑施工领域，对于实行内部承包责任制经营模式或在部分项目中实施内部承包的施工企业而言，项目承包人为项目施工需要进行工程垫资是常有之事。此外，若业主方在结算过程中久拖不决，或者虽完成结

3、算，但迟迟未能足额支付工程价款的，都需要项目承包人垫资支付相当部分的施工费用。4实践中，由于项目承包人通常缺乏大资金量的或多元化的融资渠道，所以只能向施工企业寻求借款融资。而施工企业出于赚取利差，保障工程进度、避免将来可能发生的表见代理或者追偿风险等因素考虑也通常乐于出借款项。5在此背景下，如果按照纪要第52条规定的宽标准执行，这些项目承包人与施工企业签订的绝大部分借款合同都将被认定无效。因为有能力向项目承包人出借款项的施工企业在运营过程中基本不可能没有银行贷款，更不可能仅仅按照企业自身的融资成本水平向项目承包人发放借款。于是，一旦借款合同被认定无效，施工企业就无法向内部承包人主张借款合同期限

4、内的约定利息，只能要求本金返还（最多融资成本利息可获支持）。从短期来看，纪要第52条放宽了高利转贷的认定标准对于借款的项目承包人而言是“重大利好二但从更长远角度考虑，施工企业后续必将严格限制向项目承包人出借款项，而此举也必将损害到融资渠道本就狭窄的项目承包人自身利益，进一步造成“轻则工程进度拖延，重则工程烂尾甚至施工企业因资金链断裂而破产”的一损俱损局面。鉴于以上所述，应否继续以宽标准认定垫资施工情形下的借款是否构成高利转贷,该如何更为恰当地理解高利转贷规则在建筑施工领域内的适用，非常值得研究讨论。二、纪要第52条高利转贷规则的构成要件分析此前，最高人民法院已于2015年发布民间借贷司法解释，

5、在民事法律效力上对高利转贷行为作出否定性评价。不过，彼时出台的背景及初衷仍是促进民间融资的效率。而从2015年至今，随着我国经济社会中系统性金融风险因素的不断积聚增加，我国金融监管政策也逐渐从宽松促进调向紧缩限制。6由于市场上对于金融融通的过度追求，我国金融市场泡沫化早已日益加剧。防范化解金融风险已经成为党和国家未来的工作大局，也将是今后一段时期内法院金融审判工作的重要内容。在此背景下，纪要第52条对高利转贷行为的认定标准进行了放宽再解释。01有套取信贷资金的行为纪要出台前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，即以借款人的信誉发放的，且无需提供担保即可取得的贷款。信贷资金并不包括股

6、权质押贷款7、银行抵押贷款8、信用卡套现9、自然人以房产等抵押的贷款10。纪要出台后，相关理解与解释根据中国人民银行信贷资金管理暂行办法第3条Ul,以及贷款通则第9条12的规定，将信用贷款解释为只是贷款的其中一种形式，是信贷资金的子概念13,将原有的“信贷资金”认定范围进行了扩展。另，纪要出台前，民间借贷司法解释等法律法规并未对套取信贷资金的举证责任做特殊规定，故适用“谁主张谁举证”的一般原则，借款人需先行举证证明出借人有套取信贷资金的行为，而这在司法实践中有较大困难。114纪要出台后，相关举证责任被重新分配：借款人只需能举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般即可推定为出借人套

7、取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外15。借款人因客观原因不能自行收集证据，可申请法院调取出借人的个人征信报告或其他相关证据。举证责任转移至出借人后，出借人需提供反证（如出借人申请贷款时并不存在虚构贷款事由、提交虚假申请材料，或出借资金系自有资金等）。02有信贷资金的“高利”转贷行为纪要出台前，2015年民间借贷司法解释也并未对“高利”作出明确界定。其相关理解与适用认为，转贷约定的利息高于银行贷款多少才能构成牟利，需要有一个具体判断的问题，不宜一刀切，因为借款人除支付贷款利息外，其仍有其他投入损失。16依此前民间借贷利率“两线三区”的划分，年利率低于等于24%的部分为合法有效，年利率高

8、于36%的部分属于违法无效，而超过24%不到36%的部分为自然之债。实践中，有学者的观点认为贷款利率和借款利率之和不得超过24%,超过者为高利。17而司法实践中对“高利”的认定则多属于法官自由裁量权的范畴。其中，不少法院对于转贷利率虽高于银行贷款利率但没有超过年利率24%的（或只比贷款利率高出几个点的），并不认定为“高利”。18纪要出台后，依其表述，高于银行贷款利率即属“高利”。只要出借人转贷利率高于银行贷款利率，便可以认定出借人存在转贷牟利，而对具体需要高出银行贷款利率多少的标准，并无强制性规定。对于该变化的理解：一方面，我国民、刑事法律法规均未对“高利”标准作出过明确界定，但基于转贷系为牟

9、利的特性考虑，将“转贷利率高于银行贷款利率”即认定为“高利”似乎也并无不妥；另一方面，对“高利”标准暂不作明确界定而将解释空间留予法院作为司法自由裁量权的范畴也更能满足社会发展不同时期金融审判工作的特殊需要。03转贷以牟利为目的纪要发布前，2015年民间借贷司法解释认定牟利目的时，鉴于借贷双方串通进行高利转贷会变相规避银行的审查和监管,使银行和相关机关对于借款资金的去向和风险不能有效掌握，扩大了资金的风险等因素，故加入了“借款人事先知道或者应当知道的”的主观限定。19因此，司法实践中关于“借款人事先知道或者应当知道的”的认定标准非常严格，借款人必须充分证明其事先就己经知道或者令法院有充分理由相

10、信其应当知道出借人出借资金来源为套取金融机构信贷资金。20彼时，认定高利转贷行为无效的法律逻辑在于借贷双方之间存在通谋，更强调借贷双方需有可适用合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的意思联络的情形。纪要发布后，上述标准被放宽为只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件“21借款人无需再对此要件进行单独举证。因为，从2015年至今，随着金融风险的日益凸显，化解金融风险、保障金融安全的需要也日益迫切。反应到司法审判领域，如纪要第30条、31条在对合同强制性规定识别及违反规章的合同效力审查中均已将金

11、融安全作为考虑保护的首要法益。在此基础上，高利转贷行为被视为合同法第52条第4项所规定的“损害社会公共利益”的行为，不再强调前述意思联络的条件。综上所述，纪要对2015年民间借贷司法解释中高利转贷行为的三个构成要件都作出了更为宽松的再解释。可以预见，若法院在审判工作中严格按照纪要执行，那么在纪要的“放宽打击”之下相当比例的民间融资行为都将受到法律效力上的否定性评价。根据我国合同法第58条规定，合同无效将产生如下后果：出借人与借款人之间的高利转贷无效，合同中约定的利率条款当然无效，出借人无权请求借款人按照合同约定的利率支付利息，但出借人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持

12、。22三、高利转贷规则在建筑施工领域内的适用分析按照纪要的规定，无论处于何种行业只要满足上述构成要件即应认定转贷行为及转贷合同无效，并没有明确排除高利转贷规则在建筑施工领域内的适用。但在实践中，纪要一经发布便在建筑施工行业内引起广泛热议，截然相反的观点也随之提出：有观点认为，高利转贷规则并不适用于建筑行业,建筑施工领域内项目承包人因垫资施工需要与施工企业签订的借款合同并不应该受到高利转贷规则的规制。该观点基于下列理由展开说理：首先，关于出借目的。施工企业向项目承包人出借款项的基础为内部承包合同关系，为项目建设提供必要的资金支持是推动项目建设的现实所需。实践中，如果施工企业不为项目承包人提供出借

13、款项的资金支持，项目承包人自己很难再有更多元化的其他融资渠道。而资金不到位可能会导致项目工期延误甚至烂尾，施工企业也可能会被供应商追偿欠款。所以，及时妥善安排出借资金，既能保障工程进度，也能减少未来可能发生的追偿风险。其次，关于出借对象。在内部承包关系中，施工企业向特定的对象即公司内部项目承包人发放借款，该借款产生的基础是双方的内部承包合同关系以及工程项目建设的切实需要。与向不特定对象高利转贷进行牟利的行为相比，项目承包人的借款行为显然不具有对金融秩序、金融安全造成广泛危害的特征。然后，关于出借利息。施工企业通常通过抵押贷款的方式向银行进行融资，而项目承包人向施工企业借款的时候却通常无法提供相

14、应的抵押或者担保。这就导致企业在放款的时候实际上承担了相当部分资金无法回收的风险。切断借款，必然导致工程建设受到影响，不收取利息或者放弃利差收益又将令企业自身承担过多风险。于是，更为妥当的解决方式便只能是适当提高出借利息，以降低施工企业出借款项的风险。这样既能督促借款人尽早归还欠款，也能减少企业在无抵押担保状态下出借资金的高风险。相较于确保工程顺利完工而言，利差收益所带来的盈利也只不过是企业在控制风险过程中产生的副产品而已。最后，关于出借资金来源。纪要发布以前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，未将施工企业通常采用的抵押担保方式向银行获取的贷款认定为信贷资金。如最高人民法院在（2

15、019）最高法民终172号案件中就认为，从金融机构借贷存有担保的，不属于信用贷款，不属于民间借贷司法解释14条第1项规定的高利转贷。23纪要理解与适用中参照中国人民银行信贷资金管理办法（2008年就己经废止）对信贷资金的定义进行扩大解释的做法，不仅会造成法院说理的前后矛盾，也对“己提供抵押担保，不会对银行造成信贷风险”的借款人造成不公。综上分析，该观点认为高利转贷规则不应在建筑施工领域内（内部承包合同关系中）适用，而这一观点也被诸多施工企业赞同支持。不得不说，此番分析确有几分道理，在司法实践中可资援引作为施工企业主张借款合同有效的说理。但本文认为，施工企业不应对上述观点持过于乐观的态度。理由如

16、下：其一，从施工企业出借款项的目的来看，施工企业向项目承包人出借款项除了基于工程建设需要的考虑外，同时无法避免客观上赚取利差收益的事实。且企业为降低其自身的风险，该转贷利率通常远高于银行贷款利率.实践中，大多数项目承包人在向施工企业借款的时候都不会提供抵押担保（或无法提供），而施工企业更不可能以自身融资成本水平的银行贷款利率向借款人出借款项。因为这样一来不仅无利可图，也更加扩大了企业自身的风险。所以，施工企业以远超银行贷款利率的水平向项目承包人出借款项几乎是必然行为。这样既能在保障工程建设需要的同时赚取一定利差收益，也能通过一定的“高利”应对及化解未来项目承包人可能发生的支付不能风险。其二，从施工企业出借款项的对象来看，借款对象的特定性，应基于项目承